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Capítulo 4:

 Definición del CAS (contratación administrativa de servicios)

El Contrato Administrativo de Servicios (CAS) constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativo del Estado que se celebra entre éste y una persona natural para prestar un servicio no autónomo, subordinado y dependiente dentro de las instalaciones de la entidad, la que proporciona ambiente, recursos, servicios, bienes, mobiliarios, equipos, herramientas, insumos y demás medios necesarios para cumplir con las tareas objeto de la contratación. Esta modalidad contractual sustituye a la de los Servicios No Personales (SNP), cuyas referencias normativa se entienden realizadas a la referida contratación administrativa de servicios, como textualmente lo señala la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 1057.

Los contratos de SNP, hoy sustituidos por los CAS, en los últimos 15 años, han constituido una de las atípicas modalidades de empleo público no reconocidas por las normas laborales y por tanto, sus titulares, exentos de protección laboral y social. Por constituir un grupo importante en el sector público, el tratamiento y solución de su problemática ha requerido atención preferente del Estado, en términos de garantizar únicamente su permanencia por la vía de la renovación automática del contrato previstas en las sucesivas leyes presupuestarias, bajo cuya modalidad estuvieron más de 70,000 personas, muchas de las cuales registran más de 10 años de permanencia continua bajo esta modalidad de servicios y sin solución de continuidad han pasado al RECAS.

Es pertinente señalar que el contrato de trabajo es un típico contrato "realidad". Sin embargo, en el de los SNP se encubría -como se encubre en el CAS- una relación laboral real, de la que emerge la exigibilidad de derechos y beneficios sociales, por la judicializada aplicación del principio de la "primacía de realidad", que informa que cuando no se guarda corresponden­cia entre lo real y lo formal prima "lo real". La doctrina laboral nacional, una vez judicializada la reclamación, admite su aplicación como una de las formas de evidenciar las relaciones laborales encubiertas.

Los SNP, que estuvieron regulados por el artículo 1764° del Código Civil del Perú y el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, fue una modalidad de contrato de prestaciones de servicios, mediante la cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente a prestarle sus servicios materiales o intelectuales, por un plazo máximo de seis años si eran profesionales o de tres si fueron de otra índole.

Entonces, aquellos que prestaron servicios técnicos o profesionales, en forma consecutiva por más de 3 o 6 años, respectivamente, obviamente quedaron fuera de los alcances de la normatividad civil y de las contrataciones estatales; y, a su vez, quedaron automáticamente comprendidos dentro de la legislación laboral que tuvo la institución en la que prestaron estos servicios.

Así por ejemplo, en el caso de instituciones públicas y cuyo personal se encuentra reglado por el TUO del Decreto Legislativo Nº 728, por la desnaturalización misma del citado contrato de SNP, producto de su extensión y renovación excesiva, desde que se continuó prestándose después de la fecha en que se alcanzó los topes establecidos en la legislación civil, le son de aplicación la presunción de la existencia de un contrato de trabajo prevista en el citado TUO, en adición al fundamento del principio de la primacía de la realidad; todo lo cual, en nuestro concepto, no puede ser desconocido por la dación del RECAS, cuya normatividad no ha contemplado de modo alguno esta problemática; la que, ciertamente, será una fuente de conflictos que se judicial izará y que hará que incremente la carga judicial que hoy se pretende reducir.

La locación de servicios, constituyeron típicamente una relación contractual civil, exenta de dependencia o subordinación, que lo diferencia, legislativamente, de una relación laboral. Esta fuente de obligaciones exige que el locador realice una actividad o trabajo profesional, artístico, artesanal, deportivo y, en general, todo aquello predominantemente propio de aquél y sin vínculo de subordinación; esto es, sin que esté sometido a la dirección ni a las normas organizacionales y disciplinarias fijadas por el Estado a sus dependientes trabajadores, pero sí a las condiciones que como términos de referencia se fijan en el objeto del contrato, y constituyen el marco dentro del cual el locador cumple personalmente la obligación contraída, aplicando su arte y experiencia profesional o técnica; siéndole permisible, en los casos compatibles con la naturaleza de la prestación, valerse del auxilio de otras personas pero bajo su dirección y responsabilidad.

Sin embargo, en la Administración Pública, mediante contratos de SNP se desnaturalizó las prestación de estos servicios civiles e insubordinados, para convertirlos, sin desearlo, en típicos contratos de trabajo y que, hoy, a través de los CAS, continúa desconociéndoseles su carácter laboral.

No obstante, empujado por la inminente aplicación de los Tratados Internacionales de Comercio, resulta positivo el hecho de que, con el RECAS, se haya avanzado en la línea de reconocimiento de los derechos laborales y de la seguridad social a este personal que estuvo largo tiempo desprotegido, aun cuando estos derechos reconocidos resultan comparativamente diminutos.

A todo esto se agrega, en concordancia con la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 1057, que la Tercera Disposición Transitoria de la Ley Nº 28411 ha reconocido el derecho a la incorporación paulatina, en los Cuadros para Asignación de Personal - CAP y/o en el Presupuesto Analítico de Personal - PAP, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público, de los trabajadores que vienen ejerciendo labores de carácter permanente y propio de la Entidad, bajo la modalidad de contratados o de servicios no personales, hoy léase CAS.

Igualmente, la Quinta y Sexta Disposición Transitoria, Complementaria y Final de Ley Nº 28175 prevén la incorporación del personal SNP -y por extensión al del CAS- en la estructura orgánica de las entidades públicas de acuerdo a la disponibilidad presupuestal; y, en ausencia de tal disponibilidad, facultan a los contratados y a los que prestan servicios bajo dicha modalidad y que tengan vínculo contractual vigente, postular a las plazas que se convoquen de acuerdo a lo dispuesto en esa Ley, en cuyo caso se les otorgará una bonificación en el puntaje del slip técnico proporcional a los servicios prestados a la administración pública, siempre que empaten en la calificación con otro u otros.

De tal manera que las referidas disposiciones Transitoria, Complementaria y Final de Ley Nº 28175 relativas a los SNP, en cuanto se refieren a tal bonificación, por la referencias normativa prevista en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 1057, debe ser aplicada en los procesos selectivos que se lleven a cabo como condición previa a la suscripción de un CAS y cuyo procedimiento se desarrolla en el Artículo 3º del Reglamento del RECAS.

Estas disposiciones no hacen más que reconocer -una vez más- el carácter laboral de los actuales contratos se Servicios No Personales -hoy denominados CAS-; los mismos que fueron renovados automáticamente en el ejercicio fiscal 2004, en aplicación de la Cuarta Disposición Final de la Ley Anual de Presupuesto de ese ejercicio, que estableció que los Pliegos Presupuestarios, previa evaluación, podrán prorrogar, directa y sucesivamente, los contratos de Locación de Servicios y/o Servicios No Personales suscritos con personas naturales que se encontraban vigentes al 31 de diciembre de 2003.

Esta prórroga no implicó el incremento del gasto por honorarios ni variación de los términos de referencia establecidos en el contrato primigenio; prórroga que para ser válida, debió realizarse antes del vencimiento del contrato. La norma presupuestaria en mención facultó, asimismo, celebrar nuevos contratos de Locación de Servicios y/o Servicios no Personales, siempre y cuando sea para el reemplazo de aquel que venía prestando servicios y cuya relación contractual haya culminado.

La Ley Anual de Presupuesto del 2004, en cuanto a los Servicios No Personales y/o Locación de Servicios, señaló que sólo podrá efectuarse el pago por honorarios a las personas naturales que prestan servicios en la entidad, siempre que se encuentren registradas en la base de datos con que opera la Dirección Nacional del Presupuesto Público.

Igualmente previó que sólo podrían celebrarse contratos de servicios no personales y/o locación de servicios con personas naturales, siempre que los recursos destinados a celebrar tales contratos estén previstos en sus respectivos presupuestos autorizados y el locador que se pretenda contratar no realice actividades o funciones equivalentes a las que desempeñe el personal establecido en el Cuadro para Asignación de Personal (CAP) de la entidad, debiendo efectuar funciones de carácter temporal y eventual.

Mediante Oficio Circular N° 001-2004-EF/76.01, la Dirección Nacional de Presupuesto Público absolviendo consultas formuladas por entidades estatales, concluyó que los nuevos contratos de locación de servicios que se suscribieran durante el ejercicio 2004, no incluían a las prórrogas de aquellos suscritos con personas naturales que se hubieren encontrado vigentes al 31 de diciembre del 2003 ni los reemplazos de éstas.

El máximo órgano rector del Sistema de Presupuesto del país determinó que en cuanto a los términos "locación de servicios", "servicios no personales" y "consultoría" contratados con personas naturales si bien tienen denominaciones diferentes, sin embargo, conceptualmente, tienen la misma naturaleza y se caracterizan por la prestación de un servicio temporal, sin vínculo laboral y para el desarrollo de actividades no previstas en documentos de gestión institucional. La acción denominada "renovación" de contratos de locación de servicios no estuvo contemplada en la Ley de Presupuesto del Sector Público del año 2004, como tampoco en la del 2005.

La única renovación automática admisible fue la de los SNP, cuyos contratos estuvieron vigentes hasta el 31 de diciembre del 2003 y que continuaron en esa situación durante los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. Por desempeñar los titulares de estos contratos funciones y tareas permanentes y previstas en los documentos de gestión institucional, se les ha denominado SNP permanentes y se encuentran registrados en la base de datos del Ministerio de Economía y Finanzas. Sus titulares, judicialmente, han sido protegidos por la Ley Nº 24041.

A su turno, la Ley de Presupuesto del año 2006, Ley Nº 28652, señaló que sólo se podía celebrar contratos de SNP y/o locación de servicios con personas naturales, siempre que los recursos destinados a celebrar tales contratos hubieren estado previstos en sus respectivos presupuestos autorizados; y que el locador que se pretenda contratar no realice actividades o funciones equivalentes a las que desempeñe el personal permanente conforme al Reglamento de Organización y Funciones - ROF de la entidad, estando limitado a efectuar funciones de carácter específico, temporal y eventual.

A su vez, la Primera Disposición Transitoria de la Ley Presupuestaria del 2006, facultó a los Pliegos, previa evaluación, a prorrogar, directa y sucesivamente, los contratos de locación de servicios o servicios no personales suscritos con personas naturales, que se hayan encontrado vigentes al 31 de diciembre de 2003 y que hayan sido objeto de prórroga o reemplazo durante los años fiscales 2004 ó 2005, en el marco de la Cuarta Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley Nº 28128 o la Segunda Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley Nº 28427, respectivamente.

Esta ley anual precisó que debía entenderse por prórroga, la ampliación del plazo del contrato, la misma que para ser válida debió realizarse antes de su vencimiento. Asimismo, señaló que se podía celebrar nuevos contratos de locación de servicios o servicios no personales, siempre y cuando hubiese sido para el reemplazo de aquel que venía prestando servicios y cuya relación contractual hubiera culminado.

En el año 2007, la materia presupuestaria estuvo reglada por la Ley Nº 28927, en cuya Primera Disposición Transitoria se dio la potestad a las entidades de prorrogar, directamente, los contratos de locación de servicios o servicios no personales suscritos con personas naturales, que vencieron al 31 de diciembre de 2006, previa evaluación. Igualmente, por ampliación del plazo del contrato se pudo prorrogar sucesivamente hasta el 31 de diciembre del 2007.

Para el Año Fiscal 2008 la Ley Nº 29142, facultó a las entidades a prorrogar, directa y sucesivamente, los contratos de locación de servicios o servicios no personales suscritos con personas naturales que estuvieron vigentes al 31 de diciembre de 2007, previa evaluación. El plazo de dichos contratos, conforme a la citada norma, puede prorrogarse hasta por un (1) año.

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