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La tentativa en derecho penal

Autor: Emanuel Gonzalo Mora
Curso:
|112 alumnos|Fecha publicaciýn: 22/06/2011
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Capýtulo 5:

 Tesis aplicable a los tipos activos dolosos (3/3)

El rol que desempeña el plan delictivo del autor: Dentro de la estructura de la teoría del delito, más aún concebida desde la faz de la tesis finalista de la acción, sabemos perfectamente que no existe conducta sin finalidad, dado esta última es la que da sentido y fundamento a la acción humana.
El crimen, o delito, como se prefiera, no deja, claro está, de ser una conducta más dentro de las de posible realización humana. Lo que la diferencia, y que motiva su disvalor social (y consecuente reproche penal mediante la coerción penal, es decir, la imposición de la pena) es que su finalidad esta dirigida a lesionar un bien jurídicamente tutelado, lo que la hace merecedora de punibilidad, tal como se expuso.
Dentro de este razonamiento lógico, concluyo que el plan delictivo del autor se vincula necesaria e intrínsecamente con la finalidad delictiva, es decir, con el objetivo que busca el criminal al cometer el delito, que no es otro que realizar los elementos del tipo objetivo. Así, el plan delictivo ó criminal del autor de un homicidio es dar muerte a su víctima, siendo ésta última circunstancia (tipo objetivo: matar a otro) la finalidad última de la acción delictuosa.
Ahora, para lograr esa finalidad, el autor desplegará un plan más ó menos elaborado para lograrla, así, comprará un arma en el mercado negro, seguirá a su víctima para conocer sus movimientos, y de esa forma buscar el momento propicio para fulminarla a disparos.
Ese plan criminal, es un problema correspondiente a la tipicidad penal, dado se relaciona con el conocimiento del tipo objetivo (matar a otro empleando un arma de fuego) y con el tipo subjetivo (desplegar la conducta de matar conforme al plan criminal).
Entonces, arribamos a la conclusión que la finalidad se relaciona con el itercriminis, dado “el camino para cometer el delito” (itinerario criminal) es un problema también estructurado en la fase de la tipicidad penal, dado que el itercriminis se despliega conforme al plan delictivo del autor del delito.
Entonces, el “plan delictivo” no es otra cosa que la representación psíquica que se hace el autor sobre como cometer el delito, mientras que el “itercriminis” es, lisa y llanamente, el “plan delictivo” llevado a la práctica, es decir, la exteriorización de la conducta propiamente dicha.
De esta forma, el plan criminal se vincula, en lo que hace a los actos preparatorios y ejecutorios del delito, al conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de realizarlos, y su aplicación técnica a la teoría que fundamenta este autor se relaciona, a mi juicio, con el grado de cercanía ó proximidad que estaba el autor del hecho de llegar a completar el tipo objetivo, así, y tomando el caso del sujeto que portaba el arma con fines de asaltar al taxista y cuyo itercriminis de robo calificado se ve interrumpido por el policía que detiene el taxi para un control de rutina, sorprendiéndolo portando el arma de fuego, pero sin que el malhechor haya desenfundado en momento alguno el instrumento para llevar a cabo la acción típica, arribamos a la conclusión, tomando en cuenta el plan delictivo del individuo (desenfundar el arma y tomar el dinero recaudado por el taxista a bordo del automóvil) de que el sujeto portaba el arma con fines delictivos, más el grado de cercanía de completar el tipo objetivo (apoderarse de una cosa ajena con violencia en la víctima) al momento de interrumpirse el curso causal del itercriminis, hace que la conducta sea impune, dado se quedó estancada en los actos preparatorios, no habiendo el itercriminis (plan delictivo llevado a la praxis) traspasado la faz preparatoria, por lo que el delito de robo calificado no había comenzado aún a ejecutarse, siendo imposible en tal sentido, en dichas circunstancias, hablar de tentativa de robo calificado.
Desde este punto de vista, conocer el plan delictivo del autor reviste utilidad, dado nos devela la finalidad de su conducta, y de ser la misma antijurídica ó antinormativa, por ser delictiva y perseguir un fin en tal sentido, nos indicará que tan cerca estuvo el autor de cometer el delito que trató de llevar a la práctica.
La exteriorización de la conducta es lo que realmente tiene relevancia jurídico-penal, por ello, la portación del arma en el saco del ladrón no deja de ser un acto preparatorio, habida cuenta que, justamente, la acción de robar no ha sido exteriorizada, no ha tenido relevancia óntica, quedando el robo, en ese caso, solo en la mente, en la representación psíquica del pretenso criminal.
Inclusive, pudo el autor tener una finalidad delictiva distinta de la sospechada: piénsese en la persona que porta un arma cargada y en perfecto estado de uso, sin el permiso ó licencia del estado, para el solo fin de sentirse seguro y protegido ante cualquier eventualidad, portando el arma a sabiendas de la antijuridicidad de su conducta, y se sube a un remís, siendo sorprendido por el policía y arrestado, portando el arma, se le notifica en sede policial la formación de una causa por robo calificado en grado de tentativa y por portación ilegal de arma de fuego de uso civil o de guerra, según sea el caso.
Queda claro que la finalidad era delictiva, dado que el sujeto portaba el arma aún sabiendo que cometía el delito de peligro de portación ilegal de arma de fuego, pero mal puede pensarse que cometió un acto integrante del itercriminis de robo calificado, dado que su fin era solo portar el arma, pero no asaltar al remisero.
La finalidad también nos indicará si estamos ante un tipo culposo ó ante un tipo doloso, es decir, sabemos que los tipos dolosos se caracterizan porque la finalidad de la acción siempre es delictiva, pero en los tipos culposos la finalidad es perfectamente lícita, siendo que la conducta es penalizada por la forma en que se obtiene esa finalidad, dado que en dicha “forma de obtener una finalidad lícita” se viola un deber de cuidado por un obrar negligente ó imprudente.
Si tomamos la teoría finalista de la acción, desechando la causalista, la tentativa solo es posible en los tipos dolosos, y nunca en los culposos, dado que intenta cometer un delito quién tiene la voluntad de realizarlo (tipo doloso), es decir, existe finalidad criminal, pero quién transita a exceso de velocidad en una calle para llegar rápido a su hogar, y por poco mata a una persona, que logra saltar a una zanja y así evitar el violento impacto, lleva adelante una conducta con finalidad lícita (llegar rápido a casa) pero la acción es penalmente reprochable por la forma de obtener esa finalidad (circular a 150 km/h en una zona poblada).
Así, el sujeto que viola el deber de cuidado, no busca una finalidad delictiva, por ende, nunca planificó matar a una persona con su vehículo producto de un impacto a 150 km/h, por lo que si el hecho no se consuma, tampoco se puede sostener la tentativa del delito culposo, según la tesis finalista de la acción, dado que nunca hubo un itercriminis, y la tentativa se refiere siempre a la frustración de un delito determinado, palabra utilizada no ociosamente en el art. 42 del código penal, es decir, a una acción llevada a cabo para cometer un delito (finalidad criminal), entonces, la tentativa es imposible en los delitos culposos, dado el sujeto no busca cometer un delito “determinado”.
Entonces, desde ese punto de vista, el plan delictivo también es útil, así descartamos a los tipos culposos, dada la finalidad no criminal de la conducta violatoria del deber de cuidado, para así no analizar un itercriminis que jamás existió.

-Causas de justificación e inculpabilidad a analizar: Entiendo que a los efectos de la teoría que se desarrolla, el juzgador no necesita analizar todas y cada una de las causales de justificación y de inculpabilidad, sino solo aquellas que, por ser elementalmente básicas y más por relacionarse necesariamente con una agresión y/ó amenaza del delincuente, la que fundamenta y permite hipotéticamente el tipo permisivo ó la causa de inculpabilidad, resultan de utilidad para conocer si la víctima pudo haber obrado justificada ó inculpablemente, y de ese modo colegir si el itercriminis se interrumpió en la faz preparatoria ó ejecutiva del delito.
De este modo, y desde la fase delictiva de la antijuridicidad, no tiene sentido preguntarnos si la víctima pudo obrar en el legítimo ejercicio de un derecho (a excepción de la legítima defensa, por supuesto) o bajo un estado de necesidad justificante, dado que la legítima defensa y la legítima defensa por un tercero son los tipos permisivos que tienen utilidad para el análisis teórico de esta tesis y que abarcan la totalidad de las conductas típicas en las que el agente criminal arremete y/ó amenaza a la víctima. Se descarta al estado de necesidad justificante, habida cuenta que de inflingirse el mismo, el delito contra el necesitado ya se ha cometido, por lo que mal puede servir a la teoría (siempre, claro está, que la situación de necesidad tenga origen en una conducta).
Piénsese en el caso de una persona que es amenazada de muerte para que hurte un cuadro del vecino: la víctima de las amenazas (el necesitado) si comete el tipo penal del hurto lo hace justificadamente, bajo un estado de necesidad, habida cuenta que realiza un acto, resultando un mal menor (afectar la propiedad del vecino) para evitar su propia muerte (el mal mayor). Pero en modo alguno puede hablarse de “tentativa” de amenazas, dado que las mismas ya han sido consumadas, con este ejemplo se grafica que el estado de necesidad no nos es útil para el análisis teórico que sostenemos.
Es decir, como lo que buscamos constatar es la utilidad del estado de necesidad justificante como parámetro lógico de análisis teórico en ésta tesis, es decir, como figura legal aplicable para el juicio hipotético, de ser imposible una legítima defensa (propia o por terceros), es claro que el tipo permisivo del estado de necesidad no nos ayuda para nada en la teoría desarrollada para saber si la acción de coaccionar a la víctima resulta un acto preparatorio ó ejecutorio, antes bien, no hace otra cosa que confirmar la plena consumación del delito, ya que se traspasó no solo la fase preparatoria, sino también la ejecutoria.
Desde la culpabilidad, no tiene sentido plantear el juicio imaginario sobre si la víctima pudo actuar sumida en un error de prohibición ó bajo una incapacidad psíquica, si el estado de necesidad inculpante es la causal de inculpabilidad que abarca todos los supuestos en los que, a los efectos del juicio abstracto de inculpabilidad, la víctima resulta atacada y/ó amenazada.
Así, el magistrado debe analizar las siguientes causas de justificación ó de inculpabilidad: legítima defensa, legítima defensa por un tercero, y de fracasar las mismas, se analiza residualmente el estado de necesidad exculpante.
Es decir, como lo que buscamos es saber si una conducta que fue interrumpida, resultaba un acto preparatorio ó ejecutorio para conocer la posibilidad de su reprochabilidad penal y basándonos en la tesis desarrollada aquí por este jurista, solo las causas de justificación y de inculpabilidad que reseñé revisten utilidad para llevar a la práctica el juicio imaginario ó abstracto de justificación y de inculpabilidad, dado son las más claras y concretas para desarrollarlo intelectualmente, y por ser supuestos tan básicos que, para un juicio hipotético (sobre algo que en realidad no ocurrió, o al menos no necesita haber ocurrido para posibilitar su análisis teórico) cubren la totalidad de los supuestos en los que una víctima resulta agredida ó amenazada por el delincuente.
De esta manera, debemos primero preguntarnos si la acción con finalidad criminal desarrollada por el sujeto hubiere posibilitado, eventualmente, una legítima defensa por parte del destinatario de la conducta presuntamente delictiva.
Para ello, claro está, debieron darse ciertos requisitos: la agresión ilegítima por parte del sujeto agresor y la configuración de una situación de peligro inminente por parte del agredido. Entonces, si la conducta del agresor hubiere legitimado una defensa por parte del agredido, concluimos que se trato la conducta de un acto ejecutivo y no meramente preparatorio, porque no puede haber legítima defensa contra un acto de tal carácter (preparatorio).
Si existió provocación suficiente por parte del agredido, la solución de nuestra legislación penal es quitar el permiso, siendo imposible la legitima defensa por parte del ofendido (la víctima de la agresión), pero ello no obsta a que un tercero actué legítimamente defendiendo al agredido.
Así, de fracasar el análisis de la legítima defensa por cuenta propia, cabe preguntarse si un tercero pudo haber defendido al agredido que provocó y motivó suficientemente la agresión. Una vez más, si ello resulta afirmativo, resolvemos nuevamente la pregunta sobre si la conducta del agresor consistió un acto preparatorio ó ejecutorio de un delito determinado.
Si el tercero también provocó suficientemente la agresión ilegítima del sujeto victimario, entonces cabe preguntarse si pudo obrar la víctima bajo un estado de necesidad inculpante, dado causa un mal al agresor fundado en la amenaza de sufrir la víctima un mal grave e inminente, de ser así, es claro que se trató la conducta del agresor de un acto ejecutivo de un delito.
Todos los supuestos descriptos, terminan respondiendo, a mi juicio, la pregunta sobre si la conducta del sujeto activo del delito se trató de un acto preparatorio ó ejecutivo de un ilícito criminal, dado es jurídicamente imposible la legítima defensa (propia ó por un tercero) ó el estado de necesidad inculpante contra un acto preparatorio, por ende, si la víctima pudo, efectuado el juicio imaginario, obrar justificada ó inculpablemente, entonces concluimos que estaremos ante un acto ejecutorio y no meramente preparatorio.

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