12.170 cursos gratis
8.769.822 alumnos
Facebook Twitter YouTube
Busca cursos gratis:

La tentativa en derecho penal

Autor: Emanuel Gonzalo Mora
Curso:
|112 alumnos|Fecha publicaciýn: 22/06/2011
Envýa un mensaje al autor

Capýtulo 4:

 Tesis aplicable a los tipos activos dolosos (2/3)

Tomando la teoría defendida por el suscripto, entiendo que la misma resulta más abarcadora y adecuada, dado, al tomar como base el estado de riesgo generado para el bien jurídico en razón de una agresión ilegítima, la misma separa en forma satisfactoria ejecución de consumación, sin confundir los estados.
En el caso de la señorita, haciendo el análisis abstracto de justificación ó inculpabilidad, ella también podría haber obrado hipotéticamente en legítima defensa de no ser por la lesión provocada en el agresor por la caída del ladrillo, se haya percatado o no de que el hombre extendía su mano con fines de palpar sus senos, habida cuenta la acción del depravado constituyó un potencial ataque contra su integridad sexual, el que colocó en estado de riesgo dicho bien jurídico. Desde la faz de la culpabilidad, y para el caso de haber seducido al hombre (provocación suficiente), también hubiese estado amparada por un estado de necesidad exculpante, dado nadie esta obligado a soportar mal alguno (obrando en la emergencia ante el mal grave e inminente del art. 34 del código penal).
Como se aprecia, el análisis se realiza siempre sobre lo realmente acontecido, sobre la conducta verdaderamente desplegada por el sujeto, y sobre esa plataforma fáctica, efectuaremos el juicio abstracto e imaginario de una eventual causa de justificación ó de inculpabilidad, según no haya existido ó si provocación suficiente por parte del ofendido.
Mi buen juicio crítico me indica que este planteamiento, sencillamente hipotético, es lo que nos puede dar la pauta sobre cuando una determinada conducta deja de ser preparatoria, impune en nuestra legislación represiva, para acceder a la faz ejecutoria, plenamente punible, aunque a escala reducida.
En definitiva, el juzgador debe, según este criterio jurídico-teórico, centrar su análisis en el momento en que se frustra el delito y/ó que su autor desiste del mismo, tal como se dijo, “congelando” la imagen de cómo finalizó el itercrimninis, y preguntarse, observando esa “fotografía”, si en ése momento la víctima pudo haber obrado amparada por una causa de justificación ó de inculpabilidad. Queda claro que un tercero también pudo haber obrado en legítima defensa a favor de la víctima de mediar provocación de la agresión ilegítima, por lo que se debe analizar ello también en su caso.
Algo que debe señalarse y aunque parezca una obviedad ó una verdad de Perogrullo, casi innecesaria de aclarar, es que no puede existir legítima defensa contra los actos preparatorios, dado que los mismos pertenecen a la esfera del pensamiento del sujeto que pretende delinquir, y como justamente el delito para él en ese momento es solo eso, una pretensión abstracta, un deseo, es claro que no puede la potencial víctima defenderse contra los pensamientos de quién desea cometer un delito contra ella, dado que nadie puede ser condenado en base a sus ideas, ello implicaría una violación al principio de reserva y la instauración de los postulados de un derecho penal de autor, basado en la peligrosidad y no en la gravedad de los hechos realmente acaecidos.
Sentado ello, como la legítima defensa no procede cuando no existe un verdadero ataque ó amenaza inminente de provocación de un mal, no pudiéndose la persona defender contra los actos meramente preparatorios, siendo que el mentado ataque ó coacción implicará siempre un acto ejecutorio en el itercriminis de la conducta delictiva (por poner en peligro el bien jurídicamente tutelado), entonces es evidente y lógico que la legitima defensa proceda siempre que una conducta este en su faz ejecutiva.
Entonces, partiendo de tales premisas lógicas (la legitima defensa procede contra actos ejecutivos –juicio afirmativo-, la legitima defensa no procede contra actos preparatorios –juicio negativo-), es evidente que si una persona puede defenderse legítimamente contra una acción, entonces por aplicación del principio lógico de identidad y contradicción, esta acción siempre será ejecutiva de un delito. Caso contrario, cuando el sujeto no pueda obrar defensivamente, entonces la acción pertenecerá a los actos preparatorios.
Ello surge del viejo ejemplo estudiado en la ciencia lógica, cuando se explica el fenómeno fundamentando con total razón que resulta incorrecto afirmar que algo puede ser y no ser al mismo tiempo, y de que un juicio no puede ver verdadero y falso en forma simultánea.
Queda claro que se tomó para graficar la comparación al tipo permisivo de la legítima defensa, pero es lógico que la misma solución acontece con la legítima defensa por un tercero y con el estado de necesidad inculpante, dado que los tres supuestos solo son procedentes y viables ante actos ejecutorios de un delito, nunca contra los preparatorios.
Sintetizando los argumentos: para conocer si una conducta determinada, constituye un acto preparatorio o ejecutorio de un tipo activo doloso, debe de analizarse si, en hipótesis, la víctima hubiese estado amparada por el permiso de la legítima defensa ante la conducta del agente.
De tal forma, si la acción puso en riesgo el bien jurídico, arribaremos a la conclusión de que se trató de una verdadera agresión (justamente ella diferencia a la ejecución de la preparación delictiva), por ende, de existir dicha agresión, la legítima defensa hubiere sido viable, lo que, por deducción, los lleva a la premisa de que la conducta agresiva constituye ejecución y nunca preparación delictiva.
Un nuevo ejemplo puede traernos mayor luz: piénsese en el caso de que, en ocasión de realizarse un allanamiento (por ejemplo, para secuestrase armas de fuego), los funcionarios policiales toman conocimiento de la existencia de una banda, la que planificaba (en virtud de documentos habidos en el lugar: agendas, mapas, organigramas de planificación, etc), un minucioso secuestro extorsivo de un afamado empresario.
Por más odiosa que pueda parecer al lector la idea, la realidad indica de que, a los exclusivos fines de la tipicidad activa dolosa del secuestro extorsivo (art. 170 del C.P), el hecho de que se haya planificado la realización del delito, en manera alguna, constituye una agresión contra el patrimonio y la libertad ambulatoria del empresario, que eventualmente resultaría víctima del hecho (sin perjuicio de que los elementos probatorios puedan acreditar, eventualmente, una asociación ilícita –art. 210 del plexo penal sustantivo-).
Por ello, aún en el caso de ser sorprendidos los sujetos en plena orquestación del plan criminal, la realidad es que dicha actividad no escapa de la esfera del pensamiento de los mismos, no habilitando una defensa legítima a favor de la potencial víctima, habida cuenta la planificación no implica una agresión contra el bien jurídico, dado el mismo no se encuentra en peligro por la mera organización del secuestro extorsivo.
Adoptar un criterio contrario, terminaría por borrar la línea entre preparación y ejecución delictiva, toda vez que implicaría el abandono de la agresión al bien jurídico como presupuesto de la hipotética legítima defensa.
Es decir, y efectuando un paralelo con el ejemplo del ladrón y el taxista, entonces deberíamos considerar que la portación del arma en el saco del ladrón es un acto ejecutivo del tipo de robo agravado, en razón de que se crearía el peligro al bien jurídico (abstracto por cierto), lo que ya quedó, a mi juicio, demostrado que no es cierto, en virtud que el taxista no podría defenderse legítimamente de la “portación del arma” del ladrón, lisa y llanamente, porque el acto de portación del revólver no implica agresión y riesgo contra la propiedad de la potencial víctima.
Pretender lo contrario, sustentar la ejecución en el peligro abstracto de la portación del arma, equivale a justificar la defensa del taxista contra los pensamientos del ladrón, lo cual es absurdo e insostenible en nuestro Estado de Derecho, que postula un derecho penal de acto, y nunca en la peligrosidad presunta esgrimida por el derecho penal de autor.
De igual forma, el empresario no puede defenderse legítimamente de la reunión existente en la banda, aun cuando se esté planificando un secuestro en su perjuicio, toda vez que el bien jurídicamente tutelado no se encuentra en peligro, atento no existe una agresión que justifique hipotéticamente el tipo permisivo de la legítima defensa.
No casualmente, nuestra legislación criminal establece tipos especiales en virtud no ya del resultado, sino del peligro que generan algunas conductas para ciertos bienes jurídicos (ello motiva la diferencia entre delitos de lesión, o de resultado, y delitos de peligro), lo que provoca que, retomando los ejemplos, la acción del ladrón sea típica del delito de portación ilegítima de arma de fuego, y en el caso de la banda, la acción resulte encuadrable en las previsiones del crimen de asociación ilícita (es poco probable que un secuestro extorsivo sea planificado por menos de tres individuos), sin perjuicio de la confluencia de otras figuras delictivas (art. 213 bis del C.P, por ejemplo).
Se podrá criticar a la teoría, explicando que se parte de una ficción, sobre algo que en verdad nunca ocurrió (dado la víctima, en los hechos, no necesariamente actuó en legítima defensa ni bajo un estado de necesidad inculpante), en verdad considero que el pensamiento jurídico debe muchas veces valerse de planteos hipotéticos, dado que el derecho en muchas ocasiones parte de presunciones, que no dejan de ser por ello justamente ello, ficciones instauradas legalmente.
Sin ir más lejos, y en nuestra disciplina, nuestro sistema legal establece la presunción de inocencia del imputado, lo que implica una ficción legal, dado que bien lo sabe el abogado de profesión que en la praxis esto no implica que en verdad el acusado pueda ser tranquilamente culpable del delito que se le encarta.
Inclusive, en verdad la víctima del delito pudo bien haber repelido el ataque del sujeto activo del crimen en la realidad de los acontecimientos, actuando justificadamente, por lo que en ese caso el delito también queda, eventualmente, en grado de tentativa, tomemos el ejemplo del taxista, que cuando es amenazado acciona repentinamente los frenos y le arrebata el arma al delincuente, siendo éste detenido por el policía, el delito de robo calificado quedó en grado de tentativa, dado que el conductor se defendió legítimamente contra un acto ejecutorio del tipo de robo calificado.
Como se desprende, sea que se tome el caso real, es decir, el último que se expuso, en donde la víctima verdaderamente obra justificada ó inculpablemente, óaún siendo que se realice el esfuerzo de plantearse imaginariamente y en forma abstracta si la víctima pudo hipotéticamente haber obrado de tal modo (justificada ó inculpablemente), de igual modo, todos los caminos conducen a Roma: siempre que la víctima haya podido obrar justificadamente, se habrá defendido siempre de un acto ejecutorio de un delito, nunca de un acto preparatorio impune.
La verdad considero que la línea divisoria entre actos preparatorios y ejecutorios no es un problema menor, dado que, como bien expresa Zaffaroni, implica un límite a la tipicidad penal, siendo que los primeros están exentos de penalidad, por resultar atípicos, mientras que los segundos son sancionados con el reproche disminuido del artículo 44 del código de fondo.
Lo realmente positivo de la teoría expuesta es que parte siempre del caso concreto, y a partir de él, ubicando al sujeto de análisis en tiempo y espacio (elemental para el juzgamiento, debiéndose analizar la acción en el momento que se interrumpe el itercriminis), comienza la etapa de hipótesis, no sobre lo ocurrido, sino tomando lo ocurrido y analizando si en teoría la víctima se pudo haber defendido legítimamente óhaber obrado bajo estado de necesidad.
Si contestamos afirmativamente la pregunta del millón (conforme al momento en que se detuvo la acción, ¿pudo la víctima obrar jurídicamente en legitima defensa?, para el caso de provocación suficiente, ¿pudo la víctima obrar válidamente bajo estado de necesidad exculpante?), entonces concluiremos que la víctima obró contra un acto ejecutorio, por ende, estamos ante un caso de tentativa, conducta plenamente reprochable penalmente y no impune, como sí lo son los meros actos preparatorios, exentos ellos de punibilidad.
A favor de la teoría se debe sostener que resuelve ó al menos en principio clarifica dicha línea oscura y nublada, trayendo algo de luz a los ojos del magistrado, de las partes y del abogado.

Nuestras novedades en tu e-mail

Escribe tu e-mail:



MailxMail tratarý tus datos para realizar acciones promocionales (výa email y/o telýfono).
En la polýtica de privacidad conocerýs tu derechos y gestionarýs la baja.

Cursos similares a La tentativa en derecho penal



  • Výdeo
  • Alumnos
  • Valoraciýn
  • Cursos
1. El derecho internacional público, la corte penal internacional y sus alcances
Una investigación detallada sobre la Corte Penal Internacional, los delitos que... [01/06/05]
11.098  
2. El derecho en la empresa
Este curso va dirigido para quienes deseen tener herramientas suficientes para... [14/02/05]
3.855  
3. Estado ambiental de derecho
El curso hace una referencia a lo que en la actualidad, se da en el mundo entero.... [15/12/05]
1.336  

ýQuý es mailxmail.com?|ISSN: 1699-4914|Ayuda
Publicidad|Condiciones legales de mailxmail