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La tentativa en derecho penal

Autor: Emanuel Gonzalo Mora
Curso:
|112 alumnos|Fecha publicaciýn: 22/06/2011
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Capýtulo 7:

 El especial caso de la tentativa inidónea

Existe un caso muy particular que tiende de alguna forma a desvirtuar las reglas que hemos expuesto hasta el momento, que es el llamado “delito imposible”, que se traduce a los casos de tentativa inidónea.
Expresa Zaffaroni que en esta especie de tentativa existe un burdo error sobre la aptitud en cuanto a la eficacia de los medios para materializar el injusto, como ser los clásicos ejemplos de desear envenenar a una persona que goza de buena salud con azúcar, querer demoler un edificio utilizando alfileres, etc.
El gran inconveniente que trae aparejada esta especialísima clase de tentativa, y que por ello resulta del todo excepcional, es que en ella no existe peligro para el bien jurídico tutelado.
Tómese el caso de la mucama que pretende dar muerte a su empleador, “envenenándolo” al “adulterar” su comida con azúcar, creyendo que este morirá al momento de la ingesta.
Mal puede pensarse que el bien jurídico vida humana corrió riesgo, habida cuenta el medio empleado ha sido notoriamente burdo para conseguir el resultado típico esperado por el agente.
De tal manera, la puesta en peligro no puede ser tomada en cuenta, dado que si bien ella justifica y fundamenta a la tentativa idónea, la realidad indica que con el delito imposible las reglas se ven drásticamente modificadas.
En verdad, he de coincidir con el maestro Zaffaroni en el punto, cuando manifiesta que la justificación de la punibilidad de la tentativa inidónea no radica en el peligro para el bien jurídico, sino en la perturbación que siente el titular del mismo, en cuanto a la relación de disponibilidad con dicho ente tutelado.
Vale decir: si bien es cierto que el dueño del hogar no sufrió peligro en su vida con la acción de su mucama, es claro que el mismo resulta atormentado, amedrentado o perturbado, en cuanto se plantea psíquicamente que su dependiente deseo darle muerte, por un medio inidóneo, es cierto, pero no podrá evitar pensar que una persona quiso matarle.
Creo que ello justifica la inclusión del concepto de “peligrosidad” en el art. 44 in fine del C.P, en cuanto a la cuantificación de la pena.
Algo que resulta oportuno señalar es que dicha norma debe ser interpretada con suma cautela, al efecto de compatibilizar su adecuación al texto constitucional argentino.
Bien expresa el art. 19 de nuestra ley fundamental en forma implícita y deductiva que nadie puede ser penado en base a sus meros pensamientos, excluyéndose de tal forma los postulados de un derecho penal de autor de neto corte autoritario, fundado el mismo no en la gravedad de los hechos (por afectar al bien jurídico, sea por lesión o por peligro), sino en la “mala conducción” de la propia vida.
Considero que la única forma de subsumir correctamente el art. 44 in fine del C.P al art. 19 de la C.N es estableciendo un criterio restrictivo, ajeno al peligrosismogarofaliano, es decir, debe entenderse que la pena deberá reducirse en mayor medida a menor peligro de la reiteración de la conducta, teniendo en cuenta los alcances propios del art. 41 del C.P.
Ello por cuanto mensurar la cuantía de la pena, en los casos de delito imposible, a la sola “peligrosidad” del individuo, implica, solapadamente, instaurar un etiquetamiento del agente, es decir: instalar el derecho penal de autor, favoreciendo el desquicio del poder punitivo, al permitirse a este último la selección de sujetos considerados enemigos, determinados de tal modo por la cuantía de su “peligrosidad”, que justamente medirá el propio poder punitivo.
Sentado ello, la única interpretación armónica con nuestra Constitución es considerar que el art. 44 in fine del plexo penal de fondo no hace más que derivar o reenviar al propio art. 41 del mismo ordenamiento.
Por ello, entiendo que la única forma de justificar la punición del denominado delito imposible deriva en la tesis zaffaroniana de la perturbación en la relación de disponibilidad del titular para con el bien jurídico, en el sentido de afectarse en sentimiento de seguridad jurídica.
Ello inclusive es receptado jurisprudencialmente por el Tribunal de Casación de la provincia de Buenos Aires, Sala I, en la causa 3590, del día 26/12/02.
A ello agregó que la punibilidad se fundamentaría, a la par de la perturbación, en esenciales motivos de política criminal, es decir, en la prevención especial bien interpretada (claro está que esta justificación radica en afirmaciones del deber ser de la pena, y no de lo que está es en verdad, es decir de su ser, de lo contrario, todo el sistema penal debería resultar reemplazado ante el incumplimiento evidente de los fines que pretende lograr).
En efecto, si la pena se impone no como castigo, sino como prevención especial (es decir, la resocialización del delincuente –ver art. 5 inc. 6 de la Convención Americana, que establece expresamente dicha finalidad-) entonces es claro que si la conducta, traducida en una tentativa de delito imposible, afectó el bien jurídico no ya como lesión o peligro del mismo, sino en la forma de perturbación de la relación de disponibilidad del titular para con el bien, es evidente que dicha conducta deviene en delictiva, en tanto se produjeron los efectos que el derecho tiene en cuenta para la imposición de la pena (es decir: la afectación del bien jurídico -perturbación- que hace merecedor de pena a su autor –prevención especial, conforme art. 5 inc. 6 del Pacto de San José de Costa Rica).
Ahora bien, la gran cuestión es: ¿cuándo considerar que una conducta, potencialmente típica de delito imposible, se estancó en los actos preparatorios impunes y cuando comienza la ejecución del delito imposible?, veamos acto seguido como podemos esbozar el límite.
Considero que debemos seguir un parámetro similar al sustentado ut-supra, para los casos de tipos activos y omisivos dolosos, solo que aquí no podemos considerar la puesta en peligro para el bien jurídico como el factor decisivo (que si se aplica a la tentativa “común” o idónea), porque por concepto, en la tentativa inidónea el bien jurídico no corrió riesgo alguno.
La única forma que concibo para delimitar actos preparatorios y ejecutivos en el caso de delito imposible es regresando al justificativo, a su fundamentación: la perturbación que sufre el titular.
De tal modo, en los casos de tipos activos dolosos, debe de imaginarse el momento en que se detiene el itercriminis y allí interrogarnos si el titular del bien jurídico se hubiera visto perturbado, al punto de quizás desear repeler la acción (siempre planteándonos abstractamente que el titular del bien jurídico afectado logra conocer la situación, el “atentado” en su contra).
De esta forma, como jamás resultaría viable una legítima defensa (ante la inexistencia de riesgo) debemos tomar otros parámetros de análisis, así y regresando al caso de la mucama: ¿podría sentirse afectado el empleador al ver que la misma prepara su cena?, ¿o acaso cuando toma el azúcar y lo coloca en su comida para “envenenarlo”?, ¿será cuando le sirve el plato “envenenado”?
Si bien el criterio es forzado (ante la ausencia de riesgo), creo que a partir de que la mucama coloca el azúcar en el alimento comienza la ejecución del delito imposible de homicidio, ello porque la sola preparación de la cena mal puede perturbar al empleador, sin que exista un acto exterior que deje en claro la existencia del dolo de homicidio de la dependiente (colocación del azúcar).
Para los casos de omisiones, debe de considerarse si la conducta debida era, en la sola psiquis del agente, exigible, y si su continuación causal hubiere, imaginariamente, perturbado al titular del bien jurídico.
Grafiquemos con un ejemplo: a una enfermera le es confiada la salud de una anciana cuadripléjica, la que quedará sola ante la partida de sus hijos al exterior.
De esta forma, la enfermera, cansada de los arduos cuidados, la abandona a su suerte, aceptando la posibilidad de que muera por inanición, no dando aviso a familiar alguno.
Resulta que la anciana muere en forma súbita, instantánea, producto de un violento accidente cerebro vascular, con el que nada podría haber hecho la enfermera, aun guardando los cuidados debidos, pocos minutos antes de salir y retirarse del hogar (sin haberlo notado el fallecimiento), por lo que mal pudo haber fallecido producto de la ausencia de alimentos aceptada como posibilidad en la mente de la enfermera.
Ahora bien, ¿puede considerarse la omisión de la enfermera un caso de delito imposible en grado de tentativa?, veamos.
Primeramente, en su esfera íntima la agente sabía perfectamente que le era exigible quedarse en el lugar a cuidar a la anciana (conducta debida acorde a la situación típica y la posición de garante asumida), aceptando, con su retiro, la posibilidad de su muerte (la que ocurrió estando ella todavía en el lugar y sin que hubiese podido hacer nada al respecto, derivando el delito en imposible), pienso que, en abstracto, la titular del bien jurídicamente tutelado (la anciana) se hubiese visto perturbada ante tal cuadro fáctico.
Es claro que estamos partiendo de ficciones o de cuadros hipotéticos (anticipando las críticas a mi tesis), pero considero que estas ficciones nos dan respuestas, o aproximaciones al menos, a potenciales soluciones que al día de hoy, la doctrina no logró canalizar.
Sin perjuicio del criterio expuesto por el suscripto, el cual resulta de alguna utilidad a los fines prácticos, esto es, para los casos concretos, considero que una ulterior reforma legislativa de nuestro código penal debería de establecer la exención punitiva en torno a la figura del delito imposible, ello toda vez que el derecho penal no debería permitir que el Estado seleccione a una persona que, si bien pudo haber realizado una conducta perturbadora, en verdad no ha puesto en peligro al bien jurídico, lo contrario sería legitimar que el poder punitivo sancione a un individuo por algo más virtual que el propio concepto de “peligro abstracto”, dado que estamos ante un caso de “peligro meramente imaginario”.
Inclusive, me permito dudar de la constitucionalidad del art. 44 in fine del Código Penal, ello en razón de que el art. 19 de nuestra Constitución Nacional señala que las acciones que no afecten derechos de terceros quedan exentas de la autoridad de los magistrados, lo que hace al pleno respeto del principio de ofensividad o lesividad penal.
Se justifica la punibilidad de la tentativa idónea en cuanto que la acción ejecutiva ha generado un estado de peligro para el bien jurídico, más allá de no haber sido afectado este último, al ser la lesión inexistente por la interrupción del itercriminis respectivo.
Pero como justamente, en la tentativa inidónea el peligro solo existe en la mente del autor, entiendo que es bastante claro que estaremos penando más sus pensamientos que una acción concreta de este sujeto, lo cual es aberrante en un Estado constitucional de Derecho.

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