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La tentativa en derecho penal

Autor: Emanuel Gonzalo Mora
Curso:
|112 alumnos|Fecha publicación: 22/06/2011
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Capítulo 2:

 Breve reseña de las teorías existentes para delimitar actos preparatorios y ejecutivos

La doctrina ha elaborado distintas tesis para llenar ese vacío interpretativo tan grave y que motiva este trabajo, los que están basados en tres criterios básicos: el negativo, el subjetivo y el objetivo, cada uno con distintas variables y tesituras, que brevemente desarrollo al fin explicativo:
Citando al ilustre Eugenio Zaffaroni, las teorías negativas tienen como factor común una conclusión: resulta imposible distinguir entre actos preparatorios y ejecutivos, siendo que la ley nada debería legislar al respecto, debiendo establecer el reproche criminal aún en caso de los actos preparatorios. Otros sostenedores de la teoría, estiman que el límite entre las fases preparatoria y ejecutiva del itercriminis implica una suerte de trampa lógica, al estilo de la “cuadratura del círculo”, por lo que la resolución del conflicto debe quedar al libre arbitrio del magistrado judicial.
Como bien expresa el ilustre magistrado del máximo tribunal, esta no es la solución de nuestra legislación. Entiendo personalmente que tal teoría, lisa y llanamente, hace caso omiso del problema, abandonándolo sin resolverlo, cuando en el está en juego el mismo juicio de tipicidad, es decir, de la conclusión sobre si un acto es preparatorio ó ejecutivo concluiremos si dicha conducta resulta típica ó atípica.
La teoría subjetiva, que pone toda su mira en la persona que comete el acto y su intención criminal, interesando solo lo que el autor quiso hacer y lo que efectivamente realizó. Sabemos que dicha tesis no puede funcionar porque, tal como expresa Zaffaroni, en todos los actos del itercriminis existe voluntad criminal, sin efectuar la tesis subjetiva un límite entre preparación y ejecución del delito.
La teoría de la univosidad o inevocidad de los actos, es la primera tesis objetiva en estudio. Según ella, debe establecerse un juicio de valor desde el punto de vista de un tercer sujeto observador: así, cuando los actos externos del posible criminal no dejen dudas sobre su propósito delictivo, entonces estaremos ante actos ejecutivos, pero cuando los mismos puedan dirigirse tanto a un propósito delictuoso como a un fin no ilícito, entonces estaremos ante un acto preparatorio.
Como dice el ilustre jurista citado, esta teoría tiene el inconveniente de fijar un criterio procesal ó de prueba. Agrego personalmente a ello que además esta tesis tiene un problema adicional: parte de una ficción legal inadecuada, dado pretende determinar el límite sobre una base ficticia y sin un criterio adecuado y objetivo, dado el análisis debe partir desde el punto de vista de un “tercero observador”, entonces, para el caso que expuse sobre el ladrón en el taxi, por ejemplo, ese tercero bien podría suponer que esta persona (la que porta el arma) simplemente la llevaba consigo por miedo, y no con fines de robo. Otro sujeto “tercero observador” podría también pensar que la portaba con fines de cometer un delito contra la propiedad. Como se puede observar nítidamente, la tesis analizada pretende ser objetiva, pero desnuda su eminente subjetividad cuando hace depender la limitación desde el “punto de vista” del “tercero observador” que será el juez sentenciante. Así, la teoría casi se confunde con la subjetiva, porque en definitiva juzgar si una conducta es preparatoria ó ejecutiva dependerá de lo que juzgue el “tercero observador”, el que basara su juicio de valor en las intenciones presuntas del supuesto criminal. Como se logra entender, creo que la teoría no resiste el análisis.
La teoría formal-objetiva centra su análisis en el núcleo del tipo, en el que tiene que penetrar la conducta analizada, así, se comenzará la ejecución del delito cuando se obre conforme al verbo típico, siendo que se comenzará la faz ejecutiva del homicidio, por ejemplo, cuando se empiece a matar. Tal como sostiene un sector de la doctrina, hay una multiplicidad de casos que la teoría no logra resolver por si misma, clásicos son los ejemplos del cirujano que en plena operación, y una vez abierta una arteria principal, se percata de que está interviniendo a su peor enemigo, limitándose a no unir nuevamente la arteria, o la del sujeto que hace pasar un potente veneno por sal, para que el cocinero envenene la comida de su peor enemigo. Así, ni el cirujano, que al abrir la arteria lo hizo con fines quirúrgicos, apareciendo el dolo de homicidio con posterioridad al detenerse a ver el rostro del intervenido, ni el cocinero, realizan en dichos momentos, según las criticas a la tesis, actos ejecutivos (cerrar el cuerpo y servir el plato respectivamente) dado no efectúan el verbo típico, fracasando la teoría al respecto. Sin perjuicio de lo clásico de los ejemplos dados, entiendo que en el caso del cirujano estamos ante un tipo penal de acción por omisión, mientras que en el cocinero tratamos un caso de autoría mediata, por lo que las críticas resultan a mi criterio solo relativamente acertadas. Es verdad que el cirujano no actúa con dolo al abrir la arteria, pero el dolo se manifiesta al no cerrarla, cuando eso le era jurídicamente exigible, entonces, es cierto que no realiza el verbo típico al cortar la arteria, pero si lo realiza al no cerrarla. En el caso del cocinero, este no realiza tampoco el verbo típico de matar, dado que falta el aspecto cognoscitivo y volitivo del dolo, es decir, no sabe que el banquete contiene veneno, por ende, mal puede saber que matará al comensal, conclusión: no realiza el verbo típico, porque actúa como mero instrumento del crimen, pero si realiza el verbo típico el que coloca el veneno al alcance del cocinero, dado que emplea a éste último como mero instrumento para cometer el homicidio. De una u otra forma, entiendo que la teoría formal-objetiva, si bien es muy lógica en su enunciado, deja muchos grises sin aclarar.
La teoría material-objetiva simplemente complementa la anterior, dado que establece que, sin perjuicio de lo antes dicho, debe existir un peligro para el bien jurídico, como así también se complementa la tesis con aquellas acciones que naturalmente se vinculan con el delito, dado que incluye en su contenido a las conductas que se relacionan con la acción típica . Esta teoría parece incluir en su enunciado al sujeto que coloca el veneno en la sal del cocinero, es decir, intenta complementar la anterior con aquellas acciones que, sin ser el “verbo típico”, se relacionan con él, además de aclarar que debe existir peligro para el bien jurídico tutelado. Sin perjuicio del mejoramiento en el enunciado, la tesis sigue sin generar consenso en la doctrina.
La teoría que resta por analizar es la denominada objetivo-individual, que al decir de Zaffaroni es la que más se acerca a resolver los problemas que plantea el límite entre actos preparatorios y ejecutorios, en ella, se debe tener presente el plan concreto del autor del hecho, siendo imposible marcar el preciado límite sin tomar en cuenta el plan concreto del criminal.
Así, el jurista nos cita a dos ilustres autores, cuyas palabras textualmente se citan: “la tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realización del plan delictivo”, (Welzel), “hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepción, como parte integrante de una acción ejecutiva típica” , (Stratenwert).
Por mi parte, deseo formular acto seguido mi posición para establecer el límite, tomando como parámetro un juicio imaginario y abstracto de procedencia de causas de justificación ó inculpabilidad, para así fijar el fin de la etapa de los actos preparatorios y el comienzo de los ejecutorios.
Ahora bien, debe realizarse la previa advertencia de que la tesis sostenida en el presente ensayo cubre dos variantes bien diferenciadas: la forma de abarcarse las conductas que encuadran en los tipos activos dolosos y aquellas que corresponden a los tipos omisivos, ello en virtud de la diferente naturaleza óntica que se evidencia entre lo que resulta ser una acción de una omisión.

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