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Sociología jurídica y del poder

Autor: martin Aja
Curso:
8/10 (4 opiniones) |13527 alumnos|Fecha publicación: 17/08/2007
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Capítulo 11:

 El objeto de la sociología jurídica

Por objeto entendemos aquello sobre lo que recae la observación científica. No el objetivo, la finalidad o la función de la ciencia.

Tanto la sociología del dº como el dº dogmático son dos ciencia que tienen el mismo objeto. El derecho, aunque visto desde ángulos diferentes

Existen fenómenos jurídicos que pueden calificarse de primarios porque todos los demás derivan de ellos. Se encuentran al más alto nivel de generalidad, y todos los demás aparecen como secundarios

Una ley, una sentencia, el gesto de un policía de transito, son fenómenos primarios. Son continentes. Los "contenidos", o sea las disposiciones de esa ley, la condena o absolución que mande esa sentencia, la detención de los automóviles, son fenómenos secundarios.

La concepción clásica decía que estos eran fuente de derecho solo si eran la deducción perfecta de una regla de derecho  anterior, o que se encontraran consolidados en jurisprudencia. Sin embargo existen juicios que no son aplicación mecánica de leyes, y que crean derecho.

Para la sociología, los fenómenos jurídicos primarios tienen una sustancia común. Son fenómenos de autoridad, de poder. Todo lo demás es fenómeno jurídico secundario o derivado.

Fenómenos del poder y fenómenos bajo el poder

Esta clasificación es una subdivisión de los fenómenos primarios. A los fenómenos de poder que irradia el estado, corresponden en los súbditos, otros fenómenos que se pueden calificar similarmente de primarios. Son también fenómenos que presentan el más alto grado de generalidad. Son continentes, aptos para recoger toda especie de contenido. Así, al derecho subjetivo, es un fenómeno primario, del cual derivan fenómenos concretos secundarios: el derecho subjetivo de propiedad, el derecho subjetivo de crédito, etc.

Los fenómenos primarios se caracterizan por su sustancia. El poder

Los que tienen su sede en los gobernados, presentan una cierta subjetividad, y se les podría llamar fenómenos de "abajo o bajo el poder" por oposición a los fenómenos de poder que irradian del príncipe. Los cuales tienen sede en una máquina impersonal como es el estado.

¿Qué entraría en la categoría de "fenómenos primarios subjetivos"?

Primero aquellos que dan respuesta a los fenómenos de poder como son los fenómenos de obediencia y de sumisión. En la misma categoría hay que colocar también a otros fenómenos menos activos, mas puramente psicológicos como. El conocimiento del derecho, la imagen del derecho y de la justicia, o sea de los tribunales, la conciencia jurídica, el razonamiento jurídico, y en fin, el derecho subjetivo.

Fenómenos instituciones y fenómenos-casos

Las expresiones instituciones y casos pertenecen al vocabulario de los juristas. Aunque también ha sido utilizada por la sociología general.

El matrimonio es un fenómeno jurídico sin ninguna otra precisión. Sin embargo tras la palabra "matrimonio" se comprenden dos realidades muy diferentes. Una que esta en el código civil y otra que está en la vida social.

Es en primer lugar un bloque de derecho disponible para ser aplicado, a toda una serie de casos de la misma naturaleza: La "institución" matrimonio.

Sin embargo, el matrimonio es también uno cualquiera de esos casos, la formación y la existencia de la pareja está regida por la institución.

Lo mismo ocurre con el divorcio, el arrendamiento, la nulidad, etc. Lo que se llama fenómeno es una veces un compuesto de reglas (un modelo o esquema) y otras veces un comportamiento, una relación o una situación concreta. El fenómeno-caso se presenta como un derivado del fenómeno-institución. Es una aplicación de éste.

El contraste mas visible entre los do fenómenos reside en que las instituciones se caracterizan por su singularidad histórica, mientras que los casos, son fenómenos que comprenden un gran numero. Sin embargo, la singularidad no impide que éstas puedan ser agrupadas en categorías.

Hay dos maneras de contemplar los fenómenos casos: como fenómenos individuales, o como fenómenos colectivos. Como fenómeno individual se le deja a cada uno toda la riqueza de sus rasgos particulares. Como fenómeno colectivo se hace abstracción de de las particularidades de cada uno, para tomar en atención solo los caracteres comunes. De esta distinción que se produce en el interior de los fenómenos-casos puede resultar una clasificación tripartita

1- las instituciones------------método historico comparativo

2- los casos individuales----estudio de casos

3- las colectividades----------estadística y sondeo

Fenómenos contenciosos y no contenciosos

Esta clasificación tiene un alcance más restringido que las anteriores, pues se refiere a un solo fenómeno jurídico en particular, como es, el proceso. Fenómeno contencioso es "aquel que se encuentra en una cierta relación con un proceso judicial"

La de conflicto es una noción muy amplia, de la cual el proceso es solo una simple variedad o especie. La guerra, la huelga, la riña, son con grados diferentes, conflictos.

Lo especial que tiene el proceso es que es un método de solución. El conflicto allí se resuelve por intermedio de una tercera persona. El juez

El proceso, o contencioso,  es un mecanismo social organizado para dar un conflicto la conclusión de un juicio.

No se tarta de contraponer el proceso, o todos los actos que él implica frente a todos los demás fenómenos jurídicos. Sino de contraponer dos estados posibles de cualquiera de los fenómenos de derecho. Aquí aparece la antitesis de los civilistas, entre derecho en reposo, y derecho en pie de guerra, que es la acción judicial.

Un mismo fenómeno jurídico (por ej, la responsabilidad nacida de u accidente de transito) Puede ser aprehendido "antes" de un proceso o "en" un proceso. Cuando pasa del estado no contencioso, su estructurado cambia, pero adquiere una suerte de mutabilidad.

Se considera el paso hacia el proceso y al juicio como el sigo mismo del fenómeno de derecho, por contraposición con los fenómenos regidos por los usos sociales, para resaltar la importancia de lo no contencioso; sin embargo, la sociología otorga una preferencia a los fenómenos jurídicos no contenciosos.

La juridicidad

Todos los fenómenos jurídicos pueden contemplarse como fenómenos sociales, pero no todos los fenómenos sociales son jurídicos, lo cual nos lleva a preguntarnos ¿Qué es lo que los diferencia?

Diferencia entre lo jurídico y lo social no jurídico

Lo que normalmente se contrapone al derecho con el nombre de moral, es la ética, estoe s, la ciencia del bien y del mal.

El derecho tiene tras de sí, todo el aparato de coaccion manejado por la sociedad.

La moral tiene como unica sanción la voz de la conciencia individual.

El problema de la antijuridicidad solo se plantea realmente frente a otro tipo de normas.  Hay normas cuya observancia o no, no es ya asunto estrictamente encerrado en la conciencia del individuo, sino que es un asunto de la sociedad. A ésta especie de normas, que no pertenecen ni al derecho, ni a la moral, se las denomina usos sociales, en un sentido muy amplio y un  poco vago.

 Los norteamericanos, sociólogos contemporáneos, introdujeron una distinción en tres planos

- law (derecho)

- mores (usos sociales en sentido estricto)

- Folk ways (maneras de vivir nacionales9

Los "folk ways" son los usos con los cuales se vive cotidianamente (por ej, la forma general de vestirse, la manera de saludarse, el orden de las comidas) son hábitos,  pero mas que individuales o familiares son hábitos del país.

Las "mores" son reglas como  la que obliga al seductor a casarse con la seducida. Lo que diferencia las mores de los falk ways, es que su violación, puede poner en riesgo interese ajenos, come lo de la joven seducida.

En las sociedades antiguas, donde e derecho era no escrito, es mas difícil encontrar la diferencia. Además hay otro rasgo en ellas que complica esta tarea: la ausencia de un estado, de un órgano diferenciado de mando.

En las sociedades modernas, como el derecho es escrito todo o que la autoridad ha elaborado como " derecho", coinciden con los documentos que lo contienen. De esta manera, la distinción se hace con la búsqueda en el boletín de sentencias. Es jurídica toda regla que se encuentre en él y no es jurídica toda regla que esté fuera de él.

Movilidad histórica de la distinción

 La observación histórica revela que la línea de separación entre los jurídico y lo social no jurídico, no tiene una imposición inmutable. Se produce en ella desplazamientos que pueden ser considerados en si mismos como fenómenos jurídicos, esos movimientos pueden ser de dos tipos:

- Lentos, graduales, formados por los fenómenos de laicización

- De golpe, y por voluntad del legislador, legisla sobre usos y estilos de vida

La búsqueda de un criterio de juridicidad

El criterio no puede buscarse en el "objeto" de la regla ¿Por qué? Porque una regla como por ej. No mataras, puede ser tanto un imperativo moral, como una regla de derecho. Por ello el criterio de distinción hay  que buscarlo "fuera" de las reglas analizadas.

Existen 2 teorías principales:

1ª el criterio extraído de la coaccion

 Es el criterio clásico: como quiera, la regla está hecha para aplicarse, reclama una coaccion que asegure su aplicación. Pero la coaccion producida por la sociedad no tiene siempre la misma naturaleza en la coaccion social, es que puede diferenciarse 2 categorías de reglas: las jurídicas y las demás.

La coaccion del derecho es aquella que tiene su origen en un órgano especializado. El estado. La coaccion de los usos sociales, es aquella que surge del cuerpo social.

2ª la segunda teoría es la de puesta en cuestión por efecto de la cual podrían no ser aplicadas.

¿Qué es la puesta en cuestión?

Desde que una relación entre dos personas puede ser objeto de un debate ante una tercera persona, decimos entonces, que la esencia de la antijuridicidad, no está dada por la coaccion, sino, en el momento en que una controversia pudiera surgir, pasa a ser considerada una tercera persona.

La lógica de la juridicidad no estaría en la coaccion, sino en la puesta en cuestión. En los estados modernos puede ser el juez, en los antiguos los ancianos.

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