Por objeto entendemos aquello sobre lo que recae la observación científica. No el objetivo, la finalidad o la función de la ciencia.
Tanto la sociología del dº como el dº dogmático son dos ciencia que tienen el mismo objeto. El derecho, aunque visto desde ángulos diferentes
Existen fenómenos jurídicos que pueden calificarse de primarios
porque todos los demás derivan de ellos. Se encuentran al más alto
nivel de generalidad, y todos los demás aparecen como
secundarios
Una ley, una sentencia, el gesto de un policía de transito, son
fenómenos primarios. Son continentes. Los "contenidos",
o sea las disposiciones de esa ley, la condena o absolución que
mande esa sentencia, la detención de los automóviles, son fenómenos
secundarios.
La concepción clásica decía que estos eran fuente de derecho
solo si eran la deducción perfecta de una regla de derecho
anterior, o que se encontraran consolidados en jurisprudencia. Sin
embargo existen juicios que no son aplicación mecánica de leyes, y
que crean derecho.
Para la sociología, los fenómenos jurídicos primarios tienen una
sustancia común. Son fenómenos de autoridad, de poder. Todo lo
demás es fenómeno jurídico secundario o derivado.
Fenómenos del poder y fenómenos bajo el poder
Esta clasificación es una subdivisión de los fenómenos
primarios. A los fenómenos de poder que irradia el estado,
corresponden en los súbditos, otros fenómenos que se pueden
calificar similarmente de primarios. Son también fenómenos que
presentan el más alto grado de generalidad. Son continentes, aptos
para recoger toda especie de contenido. Así, al derecho subjetivo,
es un fenómeno primario, del cual derivan fenómenos concretos
secundarios: el derecho subjetivo de propiedad, el derecho
subjetivo de crédito, etc.
Los fenómenos primarios se caracterizan por su sustancia. El
poder
Los que tienen su sede en los gobernados, presentan una cierta
subjetividad, y se les podría llamar fenómenos de "abajo o
bajo el poder" por oposición a los fenómenos de poder que
irradian del príncipe. Los cuales tienen sede en una máquina
impersonal como es el estado.
¿Qué entraría en la categoría de "fenómenos primarios subjetivos"?
Primero aquellos que dan respuesta a los fenómenos de poder como son los fenómenos de obediencia y de sumisión. En la misma categoría hay que colocar también a otros fenómenos menos activos, mas puramente psicológicos como. El conocimiento del derecho, la imagen del derecho y de la justicia, o sea de los tribunales, la conciencia jurídica, el razonamiento jurídico, y en fin, el derecho subjetivo.
Fenómenos instituciones y fenómenos-casos
Las expresiones instituciones y casos pertenecen al vocabulario
de los juristas. Aunque también ha sido utilizada por la sociología
general.
El matrimonio es un fenómeno jurídico sin ninguna otra precisión.
Sin embargo tras la palabra "matrimonio" se comprenden
dos realidades muy diferentes. Una que esta en el código civil y
otra que está en la vida social.
Es en primer lugar un bloque de derecho disponible para ser
aplicado, a toda una serie de casos de la misma naturaleza: La
"institución" matrimonio.
Sin embargo, el matrimonio es también uno cualquiera de esos casos,
la formación y la existencia de la pareja está regida por la
institución.
Lo mismo ocurre con el divorcio, el arrendamiento, la nulidad, etc. Lo que se llama fenómeno es una veces un compuesto de reglas (un modelo o esquema) y otras veces un comportamiento, una relación o una situación concreta. El fenómeno-caso se presenta como un derivado del fenómeno-institución. Es una aplicación de éste.
El contraste mas visible entre los do fenómenos reside en que
las instituciones se caracterizan por su singularidad histórica,
mientras que los casos, son fenómenos que comprenden un gran
numero. Sin embargo, la singularidad no impide que éstas puedan ser
agrupadas en categorías.
Hay dos maneras de contemplar los fenómenos casos: como fenómenos
individuales, o como fenómenos colectivos. Como fenómeno individual
se le deja a cada uno toda la riqueza de sus rasgos particulares.
Como fenómeno colectivo se hace abstracción de de las
particularidades de cada uno, para tomar en atención solo los
caracteres comunes. De esta distinción que se produce en el
interior de los fenómenos-casos puede resultar una clasificación
tripartita
1- las instituciones------------método historico
comparativo
2- los casos individuales----estudio de casos
3- las colectividades----------estadística y sondeo
Fenómenos contenciosos y no contenciosos
Esta clasificación tiene un alcance más restringido que las
anteriores, pues se refiere a un solo fenómeno jurídico en
particular, como es, el proceso. Fenómeno contencioso es
"aquel que se encuentra en una cierta relación con un proceso
judicial"
La de conflicto es una noción muy amplia, de la cual el proceso es
solo una simple variedad o especie. La guerra, la huelga, la riña,
son con grados diferentes, conflictos.
Lo especial que tiene el proceso es que es un método de solución.
El conflicto allí se resuelve por intermedio de una tercera
persona. El juez
El proceso, o contencioso, es un mecanismo social organizado
para dar un conflicto la conclusión de un juicio.
No se tarta de contraponer el proceso, o todos los actos que él
implica frente a todos los demás fenómenos jurídicos. Sino de
contraponer dos estados posibles de cualquiera de los fenómenos de
derecho. Aquí aparece la antitesis de los civilistas, entre derecho
en reposo, y derecho en pie de guerra, que es la acción
judicial.
Un mismo fenómeno jurídico (por ej, la responsabilidad nacida de u
accidente de transito) Puede ser aprehendido "antes" de
un proceso o "en" un proceso. Cuando pasa del estado no
contencioso, su estructurado cambia, pero adquiere una suerte de
mutabilidad.
Se considera el paso hacia el proceso y al juicio como el sigo
mismo del fenómeno de derecho, por contraposición con los fenómenos
regidos por los usos sociales, para resaltar la importancia de lo
no contencioso; sin embargo, la sociología otorga una preferencia a
los fenómenos jurídicos no contenciosos.
La juridicidad
Todos los fenómenos jurídicos pueden contemplarse como fenómenos sociales, pero no todos los fenómenos sociales son jurídicos, lo cual nos lleva a preguntarnos ¿Qué es lo que los diferencia?
Diferencia entre lo jurídico y lo social no jurídico
Lo que normalmente se contrapone al derecho con el nombre de
moral, es la ética, estoe s, la ciencia del bien y del mal.
El derecho tiene tras de sí, todo el aparato de coaccion manejado
por la sociedad.
La moral tiene como unica sanción la voz de la conciencia
individual.
El problema de la antijuridicidad solo se plantea realmente frente
a otro tipo de normas. Hay normas cuya observancia o no, no
es ya asunto estrictamente encerrado en la conciencia del
individuo, sino que es un asunto de la sociedad. A ésta especie de
normas, que no pertenecen ni al derecho, ni a la moral, se las
denomina usos sociales, en un sentido muy amplio y un poco
vago.
Los norteamericanos, sociólogos contemporáneos, introdujeron una distinción en tres planos
- law (derecho)
- mores (usos sociales en sentido estricto)
- Folk ways (maneras de vivir nacionales9
Los "folk ways" son los usos con los cuales se vive
cotidianamente (por ej, la forma general de vestirse, la manera de
saludarse, el orden de las comidas) son hábitos, pero mas que
individuales o familiares son hábitos del país.
Las "mores" son reglas como la que obliga al
seductor a casarse con la seducida. Lo que diferencia las mores de
los falk ways, es que su violación, puede poner en riesgo interese
ajenos, come lo de la joven seducida.
En las sociedades antiguas, donde e derecho era no escrito, es
mas difícil encontrar la diferencia. Además hay otro rasgo en ellas
que complica esta tarea: la ausencia de un estado, de un órgano
diferenciado de mando.
En las sociedades modernas, como el derecho es escrito todo o que
la autoridad ha elaborado como " derecho", coinciden con los
documentos que lo contienen. De esta manera, la distinción se hace
con la búsqueda en el boletín de sentencias. Es jurídica toda regla
que se encuentre en él y no es jurídica toda regla que esté fuera
de él.
Movilidad histórica de la distinción
La observación histórica revela que la línea de separación entre los jurídico y lo social no jurídico, no tiene una imposición inmutable. Se produce en ella desplazamientos que pueden ser considerados en si mismos como fenómenos jurídicos, esos movimientos pueden ser de dos tipos:
- Lentos, graduales, formados por los fenómenos de
laicización
- De golpe, y por voluntad del legislador, legisla sobre usos
y estilos de vida
La búsqueda de un criterio de juridicidad
El criterio no puede buscarse en el "objeto" de la regla ¿Por qué? Porque una regla como por ej. No mataras, puede ser tanto un imperativo moral, como una regla de derecho. Por ello el criterio de distinción hay que buscarlo "fuera" de las reglas analizadas.
Existen 2 teorías principales:
1ª el criterio extraído de la coaccion
Es el criterio clásico: como quiera, la regla está hecha para
aplicarse, reclama una coaccion que asegure su aplicación. Pero la
coaccion producida por la sociedad no tiene siempre la misma
naturaleza en la coaccion social, es que puede diferenciarse 2
categorías de reglas: las jurídicas y las demás.
La coaccion del derecho es aquella que tiene su origen en un órgano
especializado. El estado. La coaccion de los usos sociales, es
aquella que surge del cuerpo social.
2ª la segunda teoría es la de puesta en cuestión por efecto de la
cual podrían no ser aplicadas.
¿Qué es la puesta en cuestión?
Desde que una relación entre dos personas puede ser objeto de un
debate ante una tercera persona, decimos entonces, que la esencia
de la antijuridicidad, no está dada por la coaccion, sino, en el
momento en que una controversia pudiera surgir, pasa a ser
considerada una tercera persona.
La lógica de la juridicidad no estaría en la coaccion, sino en la
puesta en cuestión. En los estados modernos puede ser el juez, en
los antiguos los ancianos.
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