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Capýtulo 4:

 El funcionario público

Concepto doctrinario de Funcionario Público

El tratadista Uruguayo Enrique Sayagués Lazo (1911-1965) en su obra magistral Tratado de Derecho Administrativo, sostiene la siguiente tesis sobre la acepción de funcionarios públicos: "Las personas jurídicas públicas, actúan mediante voluntades humanas que se ponen a sus servicios, los funcionarios públicos. El elemento humano es el nervio motor de dichos entes. Ese conjunto de personas al servicio de las entidades estatales constituyen el funcionario público y su actividad se regula por normas y principios especiales”.

Para el abogado y político argentino de tendencia peronista Rafael Antonio Bielsa (Rosario, Argentina, 15 de febrero de 1953) "La actividad del Estado se realiza por funcionarios que expresan... la voluntad de él, al que por consiguiente representa, y por empleados que obran para el Estado, en una esfera dada de actividad, pero que no lo representan, ni expresan su voluntad. Definiendo a los funcionarios públicos como el que, en virtud de designación especial y legal (sea por decreto ejecutivo, sea por elección), y de una manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una limitada esfera de competencia, constituye o concurre a constituir y a expresar o ejecutar la voluntad del Estado cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público, ya sea actividad jurídica o social”.

Compartiendo lo expresado por el argentino Manuel María Diez en su obra Manual de Derecho Administrativo, al afirma que este concepto de funcionario público es uno de los más imprecisos de esta rama del derecho, idea que se refleja en la amplitud del concepto expresado por Bielsa. Esto se debe probablemente, que de forma general la legislación y la jurisprudencia, han usado los conceptos de funcionario, agente o empleado público indistintamente.

Según el español Rafael Entrena Cuesta, en su “Curso de Derecho Administrativo”, señala que el concepto de funcionario público es uno de los más imprecisos de cuantos se manejan por la doctrina jurídica administrativa debido, de una parte, a la discrepancia entre su sentido vulgar y su sentido técnico y de otra, a la diversidad de criterios con que se emplea en el Derecho Positivo.

En el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, se considera funcionario público a todo “empleado público”. Con lo que prácticamente, vendría a atribuirse aquel carácter, a todo el personal al servicio de la administración señalado anteriormente, toda vez que empleado es aquella persona que desempeña un destino o empleo. Sin embargo, es posible distinguir entre una definición amplia y estricta de funcionario público y una serie de definiciones específicas:

a) En sentido amplio, se considera funcionario público a toda persona incorporada a la administración pública, por una relación de servicios profesionales retribuidos, regulada por el Derecho Administrativo. Cuatro son los elementos que se descubren en esta definición:

La idea de incorporación, que excluye del carácter de funcionario a toda persona que ocasionalmente preste un servicio a la administración.

La profesionalidad del funcionario, por lo que no tendrán este carácter quienes actúan no por razón del ejercicio de una profesión, sino por su condición política.

La idea de retribución, que conjugada con la anterior, determina que el funcionario público haga de su profesión su medio de vida, al menos preferentemente.

Por último, el sometimiento al Derecho Administrativo de las relaciones entre el funcionario y la administración, que implica estén excluidos en la definición propuesta, pese a su amplitud, quienes se encuentran ligados con la administración por una relación regulada por el derecho laboral.

b) En un sentido estricto, se consideran funcionarios públicos, a un grupo tan sólo de aquellos en que concurren las notas indicadas, siendo precisamente los incluidos en dicho grupo, quienes están íntegramente sometidos a lo que se ha dado en llamar el régimen de la función pública: son los funcionarios de carrera. Se define como funcionario de carrera a aquellos que en virtud de nombramiento legal, desempeñan servicios de carácter permanente, figuran en las plantillas de los correspondientes Cuerpos y Escalas y perciben sueldos o asignaciones fijas con cargo a las consignaciones presupuestarias de personal. De esta definición se desprenden las siguientes características de los funcionarios públicos en sentido estricto:

La Legalidad de su nombramiento, que impide asignar el tratamiento de funcionario de carrera a los funcionarios de hecho. Esta característica nos obliga a  distinguir entre lo que es un Funcionario de Derecho, un Funcionario de Hecho y un Usurpador de Funciones, en el primer caso, se le denomina funcionario a la persona que ocupa una función, ejerce una competencia y realiza actos jurídicos en virtud de una investidura regular. Es el que invoca un título de funcionario. Funcionario de Hecho en cambio, es aquella persona que en ciertas condiciones de hecho, ocupa una función pública, ejerce una competencia y realiza actos jurídicos, en virtud de una investidura irregular. De acuerdo a la doctrina, existe un funcionario de hecho en los casos siguientes: 1) cuando el funcionario ha sido válidamente electo o nombrado, pero ha dejado de cumplir un requisito o condición legal. 2) cuando ha habido elección o nombramiento, pero el funcionario es inelegible. 3) cuando falta competencia al órgano que lo nombró o eligió. 4) cuando hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia y esas circunstancias son desconocidas por el público. 5) cuando el funcionario continúe en el ejercicio de sus funciones después que el nombramiento haya sido suspendido o revocado, cuando su renuncia ha sido aceptada o cuando ha expirado el plazo para el que fue nombrado o electo y no proceda la prorrogatio. Por otro lado, Usurpador de Funciones es aquel que ocupa una función pública, que ejerce la competencia y realiza actos jurídicos “sin ninguna investidura”. Es pues usurpador, el que carece de investidura o es tan falsa la que tiene, que normalmente da la impresión que da el funcionario de hecho.

La permanencia de sus servicios, que se manifiesta tanto en el sentido de que son inamovibles, como en el de que figuran en la Plantilla del Cuerpo o Escala a que pertenecen. Por carecer de esa permanencia, no serán funcionarios públicos, en el sentido estricto, los trabajadores eventuales e interinos.

El dato de figurar en la Plantilla del correspondiente Cuerpo o Escala, distingue al funcionario de carrera, del personal laboral el que figurará en las plantillas de esta clase de personal.

La retribución, precisamente con cargo a los presupuestos de la administración pública en que prestan sus servicios. Lo que deja al margen de la definición en sentido estricto, a los funcionarios retribuidos mediante arancel.

c)  En ocasiones, el derecho positivo nos ofrece definiciones específicas de funcionario público, que interesan exclusivamente a los efectos contemplados en la Ley en que se incluyen. Pero ello, en modo alguno presupone que las personas a que se aplican tales disposiciones específicas, sean funcionarios públicos desde el punto de vista del Derecho Administrativo. En nuestro ordenamiento, el Código Penal aún vigente establece en su arto. 434, de su Título VIII que trata “De Los Delitos Peculiares de los Funcionarios y Empleados Públicos”, “para los efectos de los artículos de este Título, se reputará Empleado o Funcionario Público, todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección popular o por nombramiento de la autoridad competente, ejerza funciones públicas o participe de su ejercicio”.

El profesor e investigador español José María Boquera Oliver, en su obra “Tratado de Derecho Administrativo” refiriéndose a Duguit, afirma que el Derecho Administrativo debe ocuparse de los funcionarios públicos, por lo cual, el Derecho Político y el Derecho Laboral deben ocuparse de las autoridades y de los obreros respectivamente. También, opina que tanto la legislación, la jurisprudencia y la doctrina comparada, han tratado de distinguir al funcionario de la autoridad mediante características materiales y al funcionario del trabajador al servicio de la Administración mediante el criterio de la naturaleza de las normas que a ambos le son aplicables. Por lo anterior aseveran, que la profesionalidad y la permanencia,  son consideradas las características que objetivamente distinguen al funcionario público en sentido estricto de la autoridad.

La Ley No. 476 “Ley del Servicio Civil y de la Carrera Administrativa”, establece una diferenciación clara entre las Categorías de Servidores Públicos, expresando en el artículo 7 de dicho cuerpo legal,  que dice: “Los Servidores Públicos pueden ser: Funcionarios Públicos o Empleados Públicos: Se entiende por Funcionarios Públicos toda persona natural que dirige la función pública por nombramiento para desarrollar carrera o por contratación temporal, que ocupan puestos de nivel de jerarquía correspondiente al Servicio Directivo. Los denominados Funcionarios Públicos Principales electos directas o indirectamente no forman parte del Servicio Civil y Empleado Público, son todas las personas naturales que ejecutan y operativizan la función pública en virtud de una contratación indeterminada para desarrollar carrera o por contratación temporal”.

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