II. El paisaje regulatorio

1. Antecedentes y liberalización de las telecomunicaciones

El marco legal normativo establece un marco jurídico único, en un ámbito liberalizado mediante la aplicación de los principios de no-discriminación y de transparencia en el establecimiento y la prestación de la totalidad de los servicios con la finalidad de garantizar, un servicio universal, básico y asequible. Los titulares de redes públicas de telecomunicaciones estarán obligados a facilitar la interconexión de éstas, con las de todos los operadores del mismo tipo de redes y servicios telefónicos disponibles al público que lo soliciten.

El "monopolio" del sector de las telecomunicaciones ha ido diluyéndose legalmente  desde el "Libro verde sobre el desarrollo del Mercado Común de los Servicios y Equipos de Telecomunicaciones" que contenía un completo vademécum de los desarrollos que la liberalización del sector de las comunicaciones habría de tener en un horizonte inmediato . Se acogió la Comisión Europea a la doctrina de la sentencia en el asunto British Telecom  y estableció en el Libro Verde lo que se han dado en llamar los diez mandamientos que han de regir la liberalización. En años sucesivos se modificarían y ampliarían.

El Libro Verde considera oportuno que se reserven a favor de los organismos estatales de telecomunicaciones derechos exclusivos sobre la oferta y la explotación de la red, así como lo que se denominaba entonces los servicios de base, entre los que estaba la telefonía fija, para salvaguardar el servicio público, manteniendo prestaciones asequibles a todos. Los demás servicios distintos de los anteriores, llamados entonces de valor añadido, se someterían a la libre competencia.

Para que se abra el mercado, la Comisión se propuso vigilar especialmente el uso por los operadores principales de sus posiciones dominantes y hacer un seguimiento especial de la aplicación de los principios de competencia. Entre las normas importantes aparecen inter alia la interconexión y el uso de la red de los operadores principales por terceros interesados en la prestación de servicios, normas éstas sin las que sería imposible el desarrollo ulterior de un mercado virtual.

El bloque de iniciativas que completa la liberalización del sector de las telecomunicaciones lo configuran las múltiples Directivas posteriores: Directiva 90/387/CEE, relativa al establecimiento del mercado interior de los servicios de telecomunicaciones ; Directiva 97/51/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de octubre de 1997 por la que se modifican las Directivas 90/387/CEE y 92/44/CEE del Consejo a efectos de su adaptación a un entorno competitivo en el sector de las telecomunicaciones ; Directiva 92/44/CE, del Consejo, de 5 de junio de 1992, relativa a la aplicación de la ONP para líneas alquiladas ; Directiva 95/62/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1995 relativa a la aplicación de la oferta de red abierta (ONP) a la telefonía vocal ; Directiva 96/19/CE de la Comisión, de 13 de marzo de 1996, por la que se modifica la Directiva 90/388/CEE en lo relativo a la instauración de la plena competencia en los mercados de telecomunicaciones ; Directiva 90/388/CEE de la Comisión, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones ; Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de abril de 1997 relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones ; Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de junio de 1997 relativa a la interconexión en las telecomunicaciones en lo que respecta a garantizar el servicio universal y la interoperabilidad mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta (ONP) ; Directiva 98/84 CE protección jurídica de servicios de acceso condicional ; hasta nuestra ley 12/97 de liberalización de telecomunicaciones y la ley actual 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.

No obstante, aunque de derecho se haya terminado con el monopolio, de hecho sigue latente el "monopolio" como consecuencia de la denominada "última milla" y otras infraestructuras que permanecen en poder de las operadoras dominantes. De esta normativa de la época de la liberalización debe enfatizarse la importancia de la implantación del derecho de acceso de terceros a la red, decisivo para la constitución de nuevas iniciativas y servicios en el marco de las infraestructuras de red mundiales que, así, pueden conectarse con los servidores europeos . Su regulación primera está muy próxima a la doctrina norteamericana de las facilidades esenciales ("essential facilities"), que procede del derecho antitrust de principios del siglo XX y se vincula, en la actualidad, al artículo 82 del Tratado CE.

Se ha aplicado a todos los supuestos en que se controla una infraestructura esencial por un monopolista, el competidor es incapaz de duplicar o emular la infraestructura esencial y el monopolista niega el uso de la infraestructura. La regulación de estas situaciones se acompaña de las objeciones que pueden oponerse por el operador dominante (en esencia, que resulte imposible técnica o económicamente el empleo de la red por otro) y de las condiciones de acceso. La regla se incorporó al Derecho comunitario inmediatamente, antes incluso de la liberalización de las telecomunicaciones (a modo de ejemplo, sentencias del Tribunal de Justicia comunitario en los asuntos Commercial Solvents, de 6 de marzo de 1974 ; United Brands, de 14 de febrero de 1978 ).