Condiciones generales de contratación electrónica

Los códigos decimonónicos parten de una economía poco desarrollada y poco industrializada, por lo que podemos afirmar que el derecho de los contratos parece poco equipado para responder a los retos que supone la realidad empresarial de los negocios de producción en masa y distribución nacional e internacional6.

Desde la óptica del Derecho este fenómeno provoca algunas dudas e incertidumbres, motivadas en gran medida por una cierta percepción de que la regulación vigente no resuelve de manera adecuada los conflictos o cuestiones planteados por las tecnologías de la información, o lo que es lo mismo, que adolece de omisiones o lagunas en el tratamiento de tales cuestiones. ¿Se puede adaptar el derecho de los contratos a este cambio fundamental en la contratación o se requiere un nuevo régimen de los contratos?7

La doctrina debatió profusamente la necesidad de establecer un nuevo corpus iuridicum para regular el nuevo tipo de transacciones. Mientras una parte de la doctrina aseveraba que las reglas generales del derecho de los contratos, que habían servido para afrontar numerosas explosiones tecnológicas en el pasado, incluyéndose el telégrafo y el teléfono, también podían acomodar las nuevas formas de comercio electrónico. La otra corriente, y de mayor número, defendía que el derecho actual es inadecuado. Al mismo tiempo, se plantea la dialéctica entre los abogados de los consumidores, que defienden que éstos requieren una mayor protección en el entorno electrónico, y las empresas que argumentan que se requieren unas reglas que permitan el crecimiento del comercio electrónico.

De todas estas controversias, la más importante es la que se refiere a las condiciones generales de contratación8 electrónicas destinadas a consumidores. Aproximadamente, el 99% de los contratos en formato papel son condiciones generales9, y en la actualidad, que con más frecuencia, los usuarios cliquean CGC en sitios web mientras se instalan al mismo tiempo programas de software (los denominados por la doctrina anglosajona, contratos "clickwrap")10. Los sitios web incluyen asimismo hiperenlaces a condiciones generales que vinculan a los usuarios que visitan estos sitios web (los denominados por la doctrina anglosajona, contratos "browsewrap") por el mero hecho de hacerlo así. El comercio electrónico ha apostado fuerte por las CGC. Sin embargo, mientras que el derecho se ha ocupado extensivamente de los aspectos legales de las CGC en formato papel, no queda tan claro si tales reglas y estándares se pueden trasladar al paradigma electrónico11.

Ciertamente, este sentimiento encuentra una indudable justificación, inter alia, en la propia esencia de Internet, en cuanto conjunto de redes y equipos informáticos interconectados que permite el intercambio libre de información sin sujeción al control o regulación de ninguna entidad u organismo de carácter nacional o supranacional. Y es precisamente en esta caracterización donde reside la principal necesidad sentida en el plano legal, que afecta, por un lado, a las condiciones de seguridad y confianza en la información y servicios prestados a través de la red, y por otro, a la instauración de controles y garantías que satisfagan tales requerimientos.

En este sentido, se impone una primera consideración de carácter general, que, paradójicamente, tiene que ver con la afirmación de la inexistencia de lagunas en el ordenamiento jurídico. Esto es, la Ley puede presentar carencias u omisiones, sobre todo en casos, como el presente, en que irrumpen nuevos fenómenos sociales. Pero, a pesar de ello, el ordenamiento jurídico no admite lagunas, y así se proclama por la regulación general del sistema de fuentes, que establece que las fuentes del ordenamiento jurídico son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho como normas e cierre del sistema; normas o fuentes supletorias que, ante ausencias u omisiones en la regulación positiva, deben permitir la resolución de cualquier conflicto jurídico12. Es decir, el ordenamiento debe ofrecer en todo caso una solución incluso ante lagunas en la Ley; y de ahí deriva precisamente el deber de fallar o resolver que se impone en todo caso a los Jueces y Tribunales, sin que puedan invocar para no hacerlo la existencia de laguna legal13.

Lógicamente, la existencia de este principio de complitud que se predica del ordenamiento jurídico en su conjunto no impide que pueda apreciarse, sobre todo en sectores especialmente dinámicos como es el de las tecnologías de la información, un anacronismo o falta de adaptación de la regulación legal vigente en un momento dado; y esta necesidad es palpable en ciertos aspectos que afectan a la transmisión de información y prestación de servicios a través de Internet. Pero también es cierto que la extensa regulación legal dictada en relación con los diversos ámbitos de actividad y de la vida social ofrece en muchos casos no sólo normas expresas, sino también principios generales informadores de los distintos campos normativos, que permiten dar solución a las dudas o conflictos que pueda plantear el desarrollo social.

Notas:
6) Aunque pensado para un entorno tecnológico muy diferente, el artículo 51.2 de nuestro Código de Comercio prevé los requisitos de autenticidad que han de concurrir en la contratación telegráfica.
7) Art. 1254 C.c.: "El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio."
8) En adelante, "CGC".
9) Vide Slawson, W., D., Standard Form Contracts and Democratic Control of Lawmaking Power, 84 Harv. Law Rev.,1971, pág. 529.
10) Vide eCommerce Bustles as the PC Era Finally Yields to the Internet-Savvy Population, Predicts Forrester Research, BUS. Wire, 31 de mayo de 2000, en htpp://peryourrequest.com/cimworld/news/N531.htm. Vide Lemley, M., A., Intellectual Property and Shrinkwrap Licences, 68 S. Cal. L. Rev., 1995, pág. 1239.
11) RD 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales de la contratación en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación.
12) Art. 1 C.c.
13) Art. 7 C.c.