El análisis de coste - beneficio explica porqué las empresas se resisten a negociar las disposiciones de las CGC. Si las CGC ubican los riesgos eficientemente, entonces la constante renegociación supone un esfuerzo intelectual y de gestión; las partes podrán acordar las mismas condiciones. En el ejemplo anterior, ningún consumidor estará dispuesto a compensar al fabricante adecuadamente por cargar con los riesgos asociados a un pobre mantenimiento por que los consumidores estarán siempre en la mejor posición para gestionar el programa de mantenimiento. Asimismo, los consumidores menos expertos no realizarán las eficiencias de las CGC, pero los que dispongan de una mejor perspectiva serán conscientes de que las referidas ubicaciones de riesgo permiten unos precios más reducidos. En otras palabras, las empresas estandarizan los riesgos y reducen costes de negociación al utilizar CGC.

Además, las CGC reducen costes a las empresas y a los consumidores, ya que el escrutinio de las CGC que permite la Ley de Condiciones Generales de la Contratación provoca la tendencia de las empresas a utilizar CGC legalizadas previamente con éxito. De acuerdo a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, se garantiza el acceso de los consumidores a la Justicia de una manera adecuada, serán beneficiarios de las sentencias sin necesidad de pleitear individualmente y contrato por contrato. De esta forma se garantiza la protección de los intereses económicos y jurídicos de los consumidores.

Al mismo tiempo, la tendencia a la transparencia del mercado y el cumplimiento voluntario de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación por parte de empresarios y profesionales, dará una mayor eficacia al flujo de bienes y productos de consumo y atenderá directamente a la protección de los legítimos intereses de los consumidores. En caso contrario, la acción judicial y la sanción administrativa restablecerán la equidad. Todo ello conducirá a que las CGC utilizadas por las empresas evolucionen hacia la legalidad y mejor entendimiento de las mismas por parte de los consumidores.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda concurrir un abuso de posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas41.

A pesar de los beneficios potenciales de las condiciones generales, los legisladores y los jueces las aproximan con ciertas reservas. Los principios de la experiencia demuestran que las empresas disponen de suficientes medios para explotar a los consumidores. Asimismo, las empresas o profesionales gestionan los riesgos de los contratos mejor que los consumidores. En definitiva, las empresas o profesionales tienen incentivos y oportunidades tanto para la ubicación eficiente de los riesgos en los contratos como para imponer riesgos ocultos a los consumidores.

A modo de ejemplo, imaginen una compañía de software que vende una aplicación de Internet con un bug42 que facilita a los crackers43 la intrusión en el sistema de información de la aplicación de los usuarios44. Suponga además que los costes de la compañía de software en remediar este bug sean menores que los perjuicios que pueda causar a los consumidores usuarios de este software. En un mercado eficiente para el software referido, el productor estaría obligado a solucionar el error. Si los consumidores no son conscientes de la magnitud del peligro, sin embargo, entonces la compañía de software podría derivar el riesgo relativo al pirateo45 al consumidor. En este supuesto de hecho, el producto resulta más caro de lo que aparenta para el consumidor. Incluido entre el clausulado, se establece una condición que transmite el riesgo a los consumidores, mientras que el empresario o profesional sabe que dicho riesgo potencial es real y considerable, el consumidor lo ignora. En lugar de ubicar los riesgos de forma adecuada, la condición en este caso permite a los empresarios o profesionales explotar el gazapo en el conocimiento de los consumidores sobre los riesgos del producto46.

Aunque la solución en nuestro derecho parece sencilla47, esta dinámica genera un dilema a los jueces. La nulidad de una condición general contra los intereses de los consumidores48, puede ser susceptible de minar la eficiente ubicación de los riesgos contractuales. Los empresarios o profesionales serán conscientes de que los jueces no incorporan o anulan dichas cláusulas y ajustarán el precio repercutido al cliente por el producto o servicio de manera que refleje las decisiones judiciales49. En cualquier caso, si la condición ubica los riesgos contractuales de forma razonable, la nulidad judicial de la condición sería ineficiente e implicaría una pérdida de beneficios tanto para los empresarios o profesionales como para los consumidores que tendrán que pagar más por el mismo producto o servicio. Al mismo tiempo, sin embargo, la ejecución de una condición general contra los consumidores significa permitir al empresario o profesional que utilice cláusulas abusivas.

No parece tan fácil en la práctica, discernir entre condiciones que configuran un acuerdo razonable de transmisión de riesgos de aquellas cláusulas abusivas. Los jueces no funcionan de acuerdo a principios de eficiencia económica, y además considerarán que se encuentran ante una cláusula contractual susceptible de considerarse abusiva en el ámbito de los consumidores, sin que haya existido negociación individual, en la que el supuesto concreto se refiere a una empresa o profesional frente a un consumidor, sin tener en cuenta que ello se refiere a multitud de empresarios o profesionales que interactúan con gran número de consumidores -habitualmente sin fricciones-. Los jueces y legisladores no siempre utilizan también parámetros económicos para tomar sus decisiones.

Notas:
41) Exposición de motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.
42) Término aplicado a los errores descubiertos al ejecutar un programa informático. Fue usado por primera vez en el año 1945 por Grace Murray Hooper, una de las pioneras de la programación moderna, al descubrir cómo un insecto (bug) había dañado un circuito del ordenador Mark. Fernández Calvo, R., Glosario básico inglés-español para usuarios de Internet, 4ª edición, Asociación de Técnicos de Informática, Barcelona, 2001, pág. 6.
43) Un cracker es una persona que intenta acceder a un sistema informático sin autorización. Estas personas tienen a menudo malas intenciones, en contraste con los hackers, y pueden disponer de muchos medios para introducirse en un sistema. Fernández Calvo, R., ob. cit. pág. 22.
44) El supuesto de hecho parece sorprendentemente familiar.
45) Acción de piratear sistemas informáticos y redes de telecomunicación. Fernández Calvo, R., ob. cit. pág. 22.
46) Este ejemplo se basa en los fundamentos de hecho de la sentencia norteamericana, Mortenson Co., Inc. V. Timberline Software Corp., 140 Wn. 2d 568 (2000).
47) Del saneamiento por los defectos o gravámenes ocultos de la cosa vendida, arts. 1484-1499 del C.c.
48) Véase art. 10 bis de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.
49) Véase, Schwartz, A., Wilde, L.L., ob. cit., págs. 1454-1456, que argumentan que la regulación de las condiciones generales de contratación deben buscar el equilibrio entre el daño de anular y el riesgo de ejecutar condiciones generales de contratación (la traducción es del autor).