Obviamente, no habrá responsabilidad disciplinaria ni del funcionario presuntamente autor de nepotismo ni de su pariente inmerso en él, si se prueba durante el proceso sancionador que si bien se acreditó la relación parental, sin embargo, ambos, recién tomaron conocimiento de la existencia del parentesco, lo que muchas veces suele ocurrir.

En este particular caso, si bien debe declararse la nulidad del acto de incorporación, lo es también que este hecho no es sancionable por no haber intencionalidad en su comisión e ignorancia del parentesco generador del nepotismo. Tampoco será exigible la devolución de lo percibido, dado que, en este caso, se configuró una relación laboral de buena fe y una prestación de servicios debidamente remunerada; de lo contrario, se conculcaría los preceptos constitucionales previstos los artículos 22º, 23º y 24º de la Carta Magna, que informan que todo trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente y que nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución.

A esta ignorancia del parentesco, por parte de quienes pueden ser sujetos activos y pasivos de nepotismo, contribuye la forma en que se hace la declaración jurada exigible a todo postulante, como condición previa a su ingreso a la función pública. En esta declaración, cuyo formato lo facilita el empleador estatal, se hace constar no tener vínculos de parentesco con funcionarios de confianza y/o personal de dirección que labora en la entidad a la que pretende ingresar; acto en el cual, formalmente, no se hace conocer al declarante los nombres y apellidos de estos funcionarios, como tampoco, a éstos, los de los ingresantes.

Entonces, estamos ante una declaración insuficiente, desde que el declarante dice no tener parentesco con personas -funcionarios de la entidad- cuyos nombres desconoce porque no se les se le informa previamente; con lo que, por un lado, reitero, resultan eximentes de responsabilidad administrativa, disciplinaria y pecuniaria los sujetos activos y pasivos del nepotismo en el sector estatal, sino también de responsabilidad penal por falsedad genérica (Artículo 438º del CP) con que suele tipificarse cuando se descubre este hecho; o, de nombramiento o aceptación ilegal (Artículo 381º CP), por la falta de requisitos legales, desde que uno de ellos es no tener impedimento de ley para el ingreso.

Entonces, es obligación del Órgano de Administración de cada entidad recabar dicha declaración jurada de toda persona que ingrese a prestar servicios, independientemente de su régimen laboral o contractual, en la que consigne el nombre completo, grado de parentesco o vínculo conyugal y la oficina en la que eventualmente presten servicios sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o su cónyuge, en la misma entidad. Para este efecto, las Oficinas de Administración de las entidades, deberán facilitar al declarante el listado de sus trabajadores a nivel nacional.

Las disposiciones en materia de nepotismo, entrañan, en sí, sin que ello configure categoría de sanción disciplinaria, inhabilitación por parentesco; lo que impide a cualquier ciudadano ejercer función pública, únicamente, en el organismo en que labora el pariente y que interviene directa o indirectamente en el proceso selectivo del cargo al que aspira. De detectarse casos de nepotismo, si la función o cargo ejercido es de confianza, el nombramiento quedará sin efecto o, se resolverá el contrato, según corresponda. Si al momento de determinarse la sanción aplicable, la persona responsable del acto de nepotismo ya no tuviese la condición de funcionario y/o personal de confianza, la sanción consistirá en una multa equivalente a las remuneraciones o ingresos que dicha persona hubiese percibido en un período, no mayor de ciento ochenta (180) días calendario.

En tanto no dé cumplimiento al pago de la multa impuesta, la persona responsable no podrá ser designada para ejercer cargo o función pública; esto es, en estricto, queda inhabilitado para ejercerlos y, por tanto, también inhabilitado para percibir ingreso remunerativo u honorarios con fondos públicos.

Esta norma, obviamente, impide al multado cobrar pensión estatal (Decreto Ley N° 20530), lo que violenta su derecho a la propiedad garantizado por el artículo 70° de la Carta Fundamental, por cuanto que su pensión constituye un derecho incorporado a su patrimonio. Se trata de un inconstitucional procedimiento disímil y extraño al establecido para el cobro coactivo de adeudos al Estado.

Los Artículos 3° y 4° de la Ley Nº 26771, disponen que las sanciones aplicables a los supuestos establecidos en éstos serían establecidas mediante el Reglamento de la Ley. En ese sentido, el Artículo 7.2 de Reglamento señala que al funcionario respecto del cual se ejerce la injerencia directa o indirecta a que hace referencia el Artículo 2° del referido Reglamento. Si la función o cargo ejercido es de confianza, el nombramiento quedará sin efecto o, se resolverá el contrato; según corresponda.

Si al momento de determinarse la sanción aplicable, la persona responsable del acto de nepotismo ya no tuviese la condición de funcionario y/o personal de confianza, será sancionado con suspensión sin goce de remuneraciones. Si la función o cargo ejercido es de confianza, el nombramiento quedará sin efecto, o se resolverá el contrato; según corresponda. La sanción consistirá en una multa equivalente a las remuneraciones o ingresos que dicha persona hubiese percibido en un período, no mayor de ciento ochenta (180) días calendario. En tanto no dé cumplimiento al pago de la multa impuesta, la persona responsable no podrá ser designada para ejercer cargo o función pública ni percibir ingreso alguno proveniente del Estado.

Esta norma impediría cobrar pensión (DL 20530) a aquel sancionado por nepotismo en tanto no pague la multa, lo cual contravendría derechos fundamentales y establecería un procedimiento disímil y extraño al establecido para el cobro de adeudos al Estado.

El Artículo 8° del Reglamento regula la inhabilitación de funcionarios, estableciendo que aquellas personas que ingresen en una entidad contraviniendo lo dispuesto en los Artículos 1° y 5° de la Ley, quedarán inhabilitados para trabajar en cualquiera de las entidades del Sector Público., hasta dos años después de resuelto el contrato laboral o de servicios.