2- LOS SERVICIOS PERSONALISIMOS

2.1 Requisitos

Constituyó excepción a esta permisible regla, la prestación de servicios calificados como "personalísimos" por el Artículo 111° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, vigente hasta el 29 de diciembre del 2004, que señaló que éstos son contratos de locación de servicios celebrados por entidades del Estado con personas naturales o jurídicas cuando para dicha contratación se haya tenido en cuenta como requisito esencial a la persona del locador, ya sea por sus características inherentes, particulares o especiales o por su determinada calidad, profesión, ciencia, arte u oficio. En este caso, la evaluación de las características o habilidades del locador deberán ser objetiva y se efectuará en función de la naturaleza de las prestaciones a su cargo; por lo que las prestaciones que se deriven de estos servicios personalísimos no son materia de subcontratación.

2.2 Factor de notoriedad especializada del locador

El Artículo 145° del nuevo TUO del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sancionado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM que entró en vigencia a partir del 20 de diciembre del 2004, estableció la calificación de estos servicios "personalísimos" el factor de notoriedad especializada de la persona que los prestará, siempre que su destreza, habilidad, experiencia y/o reconocimientos evidenciados, apreciados de manera objetiva por la Entidad contratante, permitan sustentar de modo irrazonable e indiscutible su adecuación para satisfacer la complejidad del objeto contractual y haga inviable la comparación con otros potenciales proveedores.

2.3 Naturaleza civil del contrato

Estos "personalísimos" servicios civiles, como "personalísimos" son también los contratos de trabajo, se encontraron expresamente fuera del ámbito normativo laboral por ser contratos celebrados al amparo del TUO de la indicada Ley, en cuyo Artículo 2° numeral 2.3) señalaba la inaplicación de esta Ley para la contratación de trabajadores, servidores o funcionarios públicos sujetos a los regímenes de carrera administrativa o laboral de la actividad privada.

Inaplicación que comprende también, a los contratos de locación de servicios que se celebren con los presidentes de Directorio o Consejo Directivo que desempeñen funciones a tiempo completo -entendiéndose prestaciones sujeta a jornada laboral y horario establecidos- en las entidades o empresas del Estado; en cuyos casos, pese a ser evidente la concurrencia de las típicas características de toda relación laboral, por mandato de la Ley, no fueron considerados contratos de trabajo. Esta norma no ha recogido el reiterado principio de la primacía de la realidad, judicialmente aplicada en las relaciones contractuales civiles.

Cabe agregar que no se pudo contratar bajo ninguna modalidad prevista en el aludido TUO, para ejercer altas funciones públicas como son las que desempeñan el Presidente de la República, los congresistas, los ministros de Estado y demás altos funcionarios públicos considerados en la Ley N° 28212 de desarrollo del Artículo 39° de la Constitución Política.

2.4 Factores de confianza y confidencialidad

En la casuística de estos personalísimos contratos civiles, han surgido otras características especiales no previstas en las normas legales que regulan dichas contrataciones estatales, como es el caso de la "confidencialidad" y "confianza" como elementos eminentemente subjetivos en esta relación contractual, que exige del comitente, además de sus calificaciones profesionales, una conducta irreprochable y moral difícilmente determinable en un proceso selectivo público. Características estas que no son obligatoriamente exigibles en la contratación de servicios para tareas administrativas y técnicas, que básicamente se expresan en resultados o en productos específicos fijados en el objeto del contrato y que no tienen la calificación de reservado.

El Tribunal Constitucional, en momentos de mayor volumen de acciones de garantía incoadas, al no tener plazas vacantes de Asesores recurrió a estas personalísimas contrataciones de abogados en apoyo a su actividad jurisdiccional. Por las manos de estos profesionales transitarán ante proyectos de decisiones jurisdiccionales, y por sus oídos los argumentos y debates internos que preceden a toda decisión que le pondrá fin en esta suprema instancia constitucional; todo lo cual requiere absoluta reserva y confiabilidad, por los efectos negativos que acarrean su publicación anticipada, la que no solamente daña su imagen institucional sino también corruptelas procesales en los justiciables y, por ende, desconfianza pública.

Entonces, en este específico caso, y por el brevísimo tiempo con el que se cuenta para la selección y la conjura de la contingencia jurisdiccional surgida, no hay otra forma relativamente más idónea de escoger al comitente que no sea la amparada por la presentación y aval que tenga que hacer el funcionario con capacidad de proponer este tipo de contrataciones, por ser éste quien se supone conoce la trayectoria del proveedor postulante, sus antecedentes profesionales y su conducta. En otras palabras, es éste quien avala la confiabilidad de los servicios que prestará el comitente, por ser éste quien precisamente lo conoce y por tanto compartirá la responsabilidad de una equivocada selección.

El Tribunal Constitucional, en su ámbito administrativo interno, estableció como política institucional para el ingreso de personal bajo cualquier modalidad de contratación, la exigencia al contratado a formular en ficha personal y bajo declaración jurada, en adición a sus datos personales de formación y/o capacitación, la información de los servicios que hubiere prestado en organismos del Sector Público o Empresa Estatal durante los últimos cinco (5) años, indicando el periodo, nombre de la entidad y motivo del cese o culminación de sus servicios y acompañando, si fuera el caso, el documento que acredite el hecho declarado. Asimismo dispuso a sus Oficinas de Personal y de Abastecimiento, verificar la información declarada por el comitente, la que, en primera instancia, debió ser indagada por el funcionario que eleva la propuesta de contratación o presenta al candidato.