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Capýtulo 16:

 Riesgo general de vida y alcance del riesgo permitido

Como “riesgo” debe entenderse como aquella situación que por su magnitud, puede causar un daño a un bien, una persona, etc, estando esta posibilidad demasiado cercana a la certeza. Así es riesgoso tanto caminar por la línea del tren, en horas de mucho tráfico, como montarse en un avión para realizar un viaje o poner explosivos para la demolición de una zona comercial. Pero como es necesario que se dé el desarrollo social, algunos de estos riesgos son avalados por la comunidad, ya que el posible daño que causen es inferior al beneficio que también puede darse, si se cumple con la actividad fijada con el riesgo incluido. Si-tuación como el transporte aéreo involucra el riesgo de múltiples accidentes y pérdidas de vida, pero la aviación ha venido a acortar distancias entre los continentes, a transportar más ágilmente mayor cantidad de personas al punto que, con la importancia que éstas circunstancias les ha dado, el riesgo de accidentes queda reducido frente a las ventajas mencionadas. (Vargas González et al, op.cit, págs. 84-85).

Dos condiciones, son necesarias para tener un riesgo como socialmente permitido:

1. Que la actividad de la cual emana, represente considerable beneficios sociales frente a una mínima peligrosidad.

2. La absoluta indeterminación de las víctimas de ese riesgo residual. (Reyes Alvarado, op.cit, p. 92).

Debe negarse la imputación objetiva de un resultado cuando falte un riesgo jurídicamente relevante. Se trata de excluir la imputación de riesgos normales de la vida. Ejemplo:el sobrino que manda a su tío a pasear en avión, deseando que sufra un accidente aéreo. (Castillo, op, cit, págs. 105-106).

Por riesgo permitido debe entenderse como laausencia de tipicidad en los casos que se crea un riesgo, pero jurídicamente permitido o socialmente aceptado. Ejemplo: Tráfico público (tráfico aéreo, fluvial o marítimo) funcionamiento de instalaciones industriales (plantas peligrosas), la práctica de deportes que impliquen riesgo, entre otros. (Castillo, op, cit, p.112).

Muy importante resulta la teoría del riesgo permitido de Roxin, la cual se expone en los siguientes términos: La primera corriente de teorías de la imputación objetiva en el marco del funcionalismo es la encabezada por Roxin, para quién las reglas que regulan la imputación al tipo, son básicamente dos: a) un resultado causado por el agente, sólo se puede imputar al tipo objetivo, si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico, no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro se ha realizado en el resultado concreto. En este esquema, cuando falta la creación de un peligro prohibido la acción y su resultado son impunes. Pero también es impune el resultado, cuando  éste no es realización del riesgo prohibido; en el caso del pariente enviado a la tormenta, la acción no se calificaría como peligro prohibido, y en el del pariente lesionado dolosamente que muere por el incendio del hospital, la muerte no puede reputarse como realización del peligro de un disparo. b) Esta regla sin embargo parece insuficiente para limitar la imputación objetiva, lo que lleva a Roxin a construir una regla correctiva, conforme a la cual no había imputación cuando el alcance del tipo no abarca la evitación de los riesgos y sus repercusiones. Se trata de los casos de incitación o de cooperación a una mera autopuesta en peligro que los tipos no tienden a evitar. (Schünemann, op, cit, p. 245).

Roxin excluyen la imputación objetiva en los casos de riesgos permitidos, aunque el autor ha creado o elevado el riesgo, entiéndase que es tal conducta que crea un riesgo relevante, pero de modo general está permitido. (Schünemann, op, cit, p. 246).

La base del juicio de la imputación objetiva es por tanto la existencia de un riesgo permitido implícito en la acción (desvalor de la acción). Entonces la pregunta que surge de inmediato será ¿qué características debe reunir ese riesgo  para que no sea permitido? Pues bien, el riesgo debe suponer una posibilidad objetiva de pretender la realización del resultado típico, si hubo dolo o imprudencia a que el resultado se puede concebir como dispuesto finalmente. En otras palabras, se trata de una finalidad objetiva, no subjetiva, que exige la posibilidad de control de un curso causal o dominabilidad humana del mismo. Por eso, no existía penalmente relevante en enviar al tío en avión, ya que el sobrino malintencionado no podía objetivamente controlar el fallo que ocasiona el accidente, la acción causante del resultado no estaba dispuesta finalmente, por tanto no existía la posibilidad objetiva de pretender la realización del tipo objetivo del homicidio. En conclusión, el riesgo implícito en la acción carece de relevancia jurídico-penal. (Berdugo, op.cit, págs. 200-201).

Por otro lado tenemos los riesgos adecuados socialmenteque son los que sin constituir una infracción al deber objetivo de cuidado, la experiencia nos dice que antes o después pueden llegar a lesionar un bien jurídico. Así la mujer que se separa de su marido actúa de socialmente adecuada aunque sospeche que el abandono puede provocar el suicidio de aquel; el organizador de una carrera de motos actúa en los mismos términos aunque prevea que en el curso de la misma se producirá algún accidente. En resumen se trata de riesgos que no merecen ser considerados por el ordenamiento jurídico en razón de su utilidad social. (Berdugo, op.cit, p.201).

Asimismo es importante exponer la diferencia entre el riesgo permitido y estado de necesidad. El riesgo permitido como obstáculo en la imputación objetiva, es decir como obstáculo del tipo debe distinguirse por los demás del riesgo permitido fundamentalmente en la ponderación de intereses, del estado de necesidad justificante. También en el estado de necesidad justificante se tiene en cuenta riesgos (“peligros”) para intereses, que pueden conducir a la autorización de un comportamiento arriesgado. Sin embargo en el estado de necesidad justificante se trata siempre de la especial relación de finalidad en que se encuentra la acción. El contexto de la acción justifica. En el riesgo permitido, por el contrario, puede que el contexto de la acción esperada típicamente haya proporcionado el motivo de la autorización del riesgo, sin que en la acción concreta importe, si este tiene lugar en un contexto determinado. Ejemplo: Al conductor de una ambulancia únicamente le está permitido infringir las normas reguladoras del tráfico rodado para prevenir una situación de peligro que no cabe eliminar de otro modo (justificación), pero también está permitido dar una vuelta con un gran camión, lo que no reporta utilidad especial (exclusión del tipo). (Jakobs, op, cit, p. 112).

Finalmente es de rigor conocer los alcances del principio de confianza, en el cual el autor confía en el correcto comportamiento de los demás y esta confianza implica un riesgo permitido, si se produce un resultado por la acción culposa de otros. Un campo de aplicación del principio de confianza es la circulación vehicular. Este principio tiene su límite en el caso que el conductor reconozca, de manera clara, el comportamiento conductivo contrario al deber de cuidado de otro conductor o cuando debe esperarse a raíz de un primer error, otros errores del conductor contrario. En este caso, deben los demás parar y no pueden aumentar el riesgo con su comportamiento, aunque originalmente se ajuste a derecho. Otros ejemplos se refieren con el cuidado que deben tener los conductores con los niños en la calle, en el cual el conductor no puede confiar, debido a la inexperiencia de los niños o pequeños que tengan un comportamiento acorde con las disposiciones legales y reglamentarias. Tampoco en los casos de peatones de edad avanzada o minusválida o en los cruces de calles mal iluminado o de un tránsito intenso.

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