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Capýtulo 14:

 La creación del riesgo jurídicamente relevante. criterios

La doctrina ha elaborado una serie de criterios adicionales al principio del riesgo con el objeto de resolver los distintos grupos de casos que permitan la relación natural de causalidad.

Los criterios son:

- La creación del riesgo no permitido.

- Aumento o falta de aumento del riesgo permitido.

- La producción del resultado dentro del fin o esfera de protección de la norma infringida.

El primer criterio hace referencia que un resultado sólo es imputable si la acción del autor ha creado un riesgo jurídicamente relevante de lesión de un bien jurídico.

El grupo de casos referentes a cursos causales irregulares, enviar a una persona a pasear al bosque un día de tormenta, recomendar al tío a viajar en un vuelo charter, etc, se resuelve por ésta vía, se resuelven por ésta vía. En todos ellos ha de negarse la imputación debido a que el riesgo creado no está jurídicamente desaprobado.

Una vez más, la falta de relevancia penal de riesgo reside en la ausencia de capacidad de acción de pretender la producción del resultado típico. El carácter aleatorio de estos procesos, la ínfima posibilidad de que esa acción le siga el resultado, determina en la esfera de los delitos imprudentes la ausencia de previsibilidad objetiva y en la de los dolosos la imposibilidad de controlar por el sujeto activo la marcha del curso causal. Es obvio que dejaría de ser un curso si el sobrino sabía que el avión en el que va a viajar su tío está averiado motivo del posterior accidente. En este caso, el riesgo implícito en las acciones si es penalmente relevante. También se resuelven los cursos causales complejos con causas preexistentes, simultáneas o sobrevenidas, cuando puede afirmarse que el sujeto no creo el riesgo (no permitido) del resultado. En todos estos casos el lesionado en riña muere en accidente de tránsito al ser trasladado al hospital, etc, el resultado se produjo causalmente, pero no es jurídicamente imputable por la falta de capacidad de la acción de pretender la producción del resultado típico. Caso distinto sería si A lesiona a B a sabiendas de su hemofilia, aquí cabe imputar el resultado.

En relación con el segundo criterio la vida en sociedad supone la asunción de ciertos riesgos de circular en automóvil por las carreteras, trabajar en centrales atómicas, asumir que opera como causa de exculpación quién actúa típicamente en error de prohibición, etc admitidos por la sociedad o por el ordenamiento jurídico.

Finalmente en lo concerniente al tercer criterio la imputación objetiva puede faltar si el resultado queda fuera del ámbito de la esfera de protección de la norma. Por ejemplo: la madre del peatón atropellado imprudentemente sufre un síncope al enterarse de la noticia de su muerte. En este caso ¿la lesión será imputable a la conducta imprudente previa? ¿el conductor deberá también responder por las lesiones? En este caso y otros supuestos análogos, lo esencial es determinar si el fin protector del precepto infringido está destinado a impedir la producción de las consecuencias directas lesivas para el bien jurídico o también a evitar daños secundarios desencadenados por aquellos. En el caso propuesto, parecería que el fin de protección de la prohibición penal del homicidio o lesione no incluye a preservar a personas distintas del afectado de las repercusiones psíquicas del suceso. Cosa distinta, serán las posibles responsabilidades civiles por los daños indirectos que deriven de la producción del delito o falta. (Berdugo, op.cit, págs. 202-203).

Cuando el resultado producido no constituye la realización de un riesgo jurídicamente desaprobado, no porque falte la realización de dicho riesgo, sino por faltar la creación desaprobada del mismo, no cabe hablar de imputación objetiva.

En otras palabras, si falta la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado es irrelevante el requisito de la realización del riesgo en un resultado. Por ejemplo un avión que vuela de acuerdo con todas las previsiones, sufre un percance y mueren varios de sus pasajeros. Pese a darse un resultado lesivo no se configura la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, ya que el transporte aéreo implica un riesgo que la sociedad está dispuesta a tolerar a cambio de sus beneficios. Así como del accidente no ocurre por descuido, sino por una cuestión fuera del control del hombre no se da una conducta jurídicamente desaprobada. (Vargas González et al, op.cit, págs. 96-97).

Por otro lado se ha sostenido otros criterios para establecer la imputación objetiva. Dichos criterios son los siguientes:

- Fin de protección de la norma lesionada.

- Riesgo general de vida y alcance del riesgo permitido.

-  Libre y responsable autolesión y puesta en peligro, libre y voluntaria de la víctima.

- Autorresponsable intervención de un tercero.

- Disminución del riesgo. (Castillo, op, cit. p.103).

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