Derecho penal del enemigo (Jakobs) o Derecho penal del enemigo como "tercera velocidad" (Silva Sánchez).

El Derecho Penal del enemigo es aquel que se aparta de los fines ordinarios del Derecho Penal, es decir, de la reafirmación del ordenamiento jurídico o de la norma infringida conforme a la ideología de la llamada actualmente prevención general positiva, de la prevención especial rehabilitadora o de reinserción social. Se trataría de una legislación de lucha o de guerra contra el enemigo cuyo único fin sería su exclusión o inocuización. (Silva, Sánchez op.cit, p. 164).

El derecho penal del enemigo consiste en sancionar la conducta de un sujeto peligroso en una etapa muy anterior a un hecho delictivo, sin esperar a una lesión posterior tardía. Se sancionan la conducta y la peligrosidad del sujeto y no sus actos.

Con el Derecho Penal del enemigo se trata de combatir a individuos que en su actitud, por ejemplo, en el caso de delitos sexuales, en su vida económica, por ejemplo en el caso de la criminalidad económica o mediante su incorporación a una organización, por ejemplo en el caso del terrorismo o en la criminalidad organizada, se han apartado probablemente de manera duradera, al menos decidido, del Derecho, es decir no ofrecen la garantía cognitiva mínima que sería necesaria para su tratamiento como personas.

La reacción del ordenamiento jurídico frente a esta criminalidad se caracteriza porque no se trata en primera instancia de la compensación de un daño a la vigencia de la norma, sino de la eliminación de un peligro.

La privación o negación de la condición de persona a determinados individuos y con ello la atribución a ellos de la condición de enemigos, constituye pues el paradigma y el centro de gravedad del Derecho Penal del enemigo como un ordenamiento punitivo diferente, excepcional y autónomo con respecto al Derecho Penal ordinario, de la normalidad o del ciudadano. (Jakobs et al, op.cit, págs. 38 y 52).

El Derecho Penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la de la punibilidad. En segundo lugar las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipación de la barrera de la punición no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas. (Jakobs et al, op.cit, págs. 90-91.

En España Silva Sánchez ha incorporado el fenómeno de Derecho Penal del enemigo en su propia concepción político criminal. De acuerdo con su punto de vista, en el momento se están diferenciando dos "velocidades" en el marco del ordenamiento jurídico penal: la primera velocidad sería aquel sector del ordenamiento en el que se imponen penas privativas de libertad y en el deben mantenerse de modo estricto los principios político criminales, las reglas de la imputación y los principios procesales clásicos.

La segunda velocidad vendría constituida por aquellas infracciones en las que, al imponerse sólo penas pecuniarias o privativas de derechos tratándose de figuras delictivas de nuevo cuño, cabría reflexionar de modo proporcionado a la menor gravedad de las sanciones esos principios y reglas "clásicos". Luego se tiene el derecho penal del enemigo como "tercera velocidad, en el que coexistirían la imposición de penas privativas de libertad y, a pesar de su presencia, la "flexibilización" de los principios político-criminales y las reglas de la imputación. (Silva Sánchez, op. cit, págs. 159-163).

La concepción del Derecho Penal del enemigo se encuentra direccionada para los casos de criminalidad organizada consistente en la defensa del Estado frente a un tipo de "ataques" diferentes al que puede surgir desde la criminalidad "común", asimilándolos a un estado de excepción (guerra-terrorismo - narcotráfico) y que intenta justificar y legitimar la estructura de un Derecho Penal y Procesal sin garantías. (Riquert et al, 2003, p.5).