Antecedentes

En 1999, Günter Jakobs en un congreso realizado en Berlín, trazó las líneas de lo que sería a su criterio el Derecho Penal del Enemigo tomando distancias sobre aspectos expuestos en su ponencia en Frankfurt en el año 1985.

Jakobs, una de las máximas autoridades mundiales en la teoría del derecho, provocó una acalorada discusión o polémica al sostener que en la actualidad, para el poder penal del Estado, no todos los ciudadanos son personas, sino que están las personas y los enemigos.- Jakobs con el objetivo de construir su teoría del delito se fundamento en el estructuralismo-funcional de Luhmann.

Luhmann construye en su teoría el concepto de persona-sociedad. Veamos su punto de vista.

Existe sociedad si hay normas reales y en la medida que las haya. Persona es aquel a quién se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso del derecho. La persona no actúa según el esquema individual de satisfacción e insatisfacción, sino según el esquema de deber y espacio de libertad. Persona real es aquel cuyo comportamiento resulta adecuado a la norma.

El hecho del infractor de la norma muestra la contrapartida de la sociedad real y sólo se haya vinculado a ésta por el hecho de que el agente es reclamado por ella (sociedad) como persona: justamente por esto se mantiene su personalidad, su acción tiene sentido, aunque ambas cosas sólo en el plano formal subsiste su personalidad formal. Por lo tanto, el infractor de la norma tiene que seguir siendo persona. La sociedad es comunicación. Sujeto.

En el derecho lo que interesa es el sujeto que desempeña un rol. Aquí lo que pesa es "si existe un deber o no". En el ordenamiento jurídico no existen seres humanos, sólo existen sujetos. Este sólo conoce "personas". (Parma, 1996, p.10).

Con base en lo anterior, Jakobs, expone el concepto de "persona", de la siguiente manera: Ser persona significa tener que representar un papel. Persona es la máscara, precisamente no es la expresión de la subjetividad de su portador, sino que es representación de una competencia socialmente comprensible.

Toda sociedad comienza con la creación del mundo objetivo, incluso una relación amorosa, si es sociedad, tiene un papel que representar. (Jakobs, 1996, p.50).

Jakobs considera "persona" a aquella que porta un "rol" y a través de ese papel genera una expectativa social de armonía con la norma. (Parma, op.cit, p.9).