Derecho Penal del ciudadano y sus diferencias con el Derecho Penal del enemigo

El Derecho Penal del ciudadano es aquel que juzga al ciudadano en su condición de persona con todos sus derechos y protegido por la totalidad de las garantías del Derecho penal, en particular por la garantía de presunción de inocencia.

En éste tipo de Derecho, no opera el derecho penal de autor, ya que el ciudadano o persona no es juzgado, por lo que es, sino por sus actos constitutivos de infracción al ordenamiento jurídico penal.

Para efectos de tener un panorama más claro de los alcances del Derecho Penal del ciudadano, veamos algunas diferencias con el Derecho Penal del enemigo. La distinción entre un "Derecho penal del ciudadano" y un "Derecho penal del enemigo" gira, a su vez, en torno a la diferencia entre el restablecimiento de la "vigencia de la norma" como fin esencial de la pena, y la "eliminación de peligros futuros": el Derecho penal del ciudadano tendría como fin el mantenimiento (restablecimiento o reparación) de la vigencia de la norma, mientras que el Derecho penal del enemigo se dirige al combate de peligros.

Unido a lo anterior realiza Jakobs la distinción entre la "persona", entidad titular de derechos y deberes capaz de emitir actos con significado en la sociedad, y el "enemigo", individuo que representa una simple fuente de peligro contra la cual hay que defenderse. Únicamente en relación a la "persona", a quien habría que tratar dentro del llamado Derecho penal del ciudadano, se puede cumplir el fin que Jakobs atribuye a la pena de restablecer la vigencia normativa.

En cambio frente al enemigo el fin de la pena cambia radicalmente ya que se trataría entonces de "sacar de circulación" al delincuente, de "inocuizar" en el viejo sentido el tratamiento como persona implica que ésta no puede ser mediatizada más allá de la mera confirmación de la vigencia de la norma, por lo tanto la persona sancionada penalmente no podrá ser utilizada como ejemplo de lo que pudiera ocurrirle a los sujetos infractores, su sanción no podrá servir de escarmiento para el resto de la población; y tampoco podrá ser considerada como una fuente de peligro contra la cual hay que defenderse.

Se rechaza así, dentro del llamado Derecho penal del ciudadano, la llamada "prevención general negativa" la cual, de cierto modo, implica la utilización del autor del hecho punible para un fin social concreto externo al propio autor. Pero también se niega el posible efecto preventivo-especial de la pena, al no admitir la posibilidad de considerar la persona como peligrosa. (Mondolell, 2006, págs. 2-4).

Jakobs recurre a Hobbes y Kant para fundamentar, al menos históricamente, la existencia de un Derecho penal del ciudadano, en contraposición a un Derecho penal del enemigo "...contra quien se desvía por principio; éste excluye, aquél deja incólume el status de persona". Por lo tanto, habrá un Derecho penal para los que usualmente se "comportan bien" y otro Derecho penal para los "incorregibles", para los "desobedientes habituales"; existirían, según Jakobs, dos clases de Derecho penal: uno limitado, racional, para personas titulares de derechos y deberes; y otro para enemigos, de carácter ilimitado, al margen del Estado de Derecho.

Fundamentado en criterios de eficacia, admite Jakobs el derecho del Estado a "procurarse seguridad ante individuos que reinciden persistentemente en la comisión de delitos" ya que son peligrosos, y un derecho de los ciudadanos "a exigir del Estado que tome las medidas adecuadas, es decir, tienen un derecho a la seguridad". Según Jakobs el Derecho penal puede ver en el delincuente a una persona que ha cometido un error, o a un individuo al que hay que impedir mediante coacción que destruya el ordenamiento jurídico: "Ambas perspectivas tienen, en determinados ámbitos, su lugar legítimo, lo que significa al mismo tiempo que también pueden ser usadas en un lugar equivocado".

Como puede apreciarse, para Jakobs existen casos en los cuales sería legítimo recurrir a tal Derecho penal del enemigo, supuesto que el propio autor se encarga de precisar así (para evitar su uso "en un lugar equivocado"): "Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas. (Mondolell, 2006, p. 7).

Una de las diferencias más marcadas entre el Derecho Penal del ciudadano y el Derecho Penal del enemigo, es que en el primero la función manifiesta de la pena es la contradicción y en el segundo es la eliminación de un peligro. (Jakobs et al, op.cit, p.63).