Las fuentes formales del Derecho

El artículo 1.º del Código Civil dispone que: las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. (...)La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. (...) La jurisprudencia complementará el ordenamiento. Este artículo indica cuáles son las fuentes formales del Derecho en España y cuál es su orden de aplicación (véase la Figura 1.1). A continuación definiremos cada uno de estos términos.

- Ley

El artículo 1.º del Código Civil al citar la ley como primera fuente aplicable, lo hace utilizando este término en sentido amplio: por ley entiende cualquier norma jurídica escrita, que siempre prevalece sobre otras normas no escritas como es el caso de la costumbre.

- Costumbre

Definimos la costumbre como la práctica repetida de una determinada conducta social, que con el uso reiterado se convierte en norma.

Para poder aludir a una costumbre jurídica es preciso que exista una idea de regulación (opinioiuris). Por ejemplo, dar las gracias es un uso social importante para la buena convivencia, pero no es costumbre jurídica, ya que no responde a ninguna finalidad de regulación. Sin embargo, cierta práctica habitual en los contratos de trabajo agrícolas sí constituye una costumbre jurídica , ya que se viene haciendo con la idea de regular las condiciones laborales.



Fig. 1.1. Relación de las fuentes formales del Derecho.




Esta fuente del Derecho servirá como norma en supuestos jurídicos cuando no haya ley (norma escrita) aplicable, no atente contra la moral ni el orden público y, además de alegarse ante el correspondiente juez o tribunal, sea probada, ya que éste no está obligado a conocerla , al contrario de lo que sucede con la ley.