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Derecho

Autor: Dr. Allan Arburola Valverde
Curso:
8,67/10 (14 opiniones) |47152 alumnos|Fecha publicaciýn: 20/10/2008
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Capýtulo 6:

 Derecho. La costumbre

La costumbre  

La costumbre es otra fuente de Derecho que se presenta en numerosos sistemas y cuya importancia doctrinal e histórica es considerable. [...]. Desde el punto de vista jurídico llamamos costumbre a la norma de conducta nacida en la práctica social y considerada como obligatoria por la comunidad. Su núcleo originario es un uso o práctica social, pero se diferencia de los usos sociales, en general en que la comunidad lo estima obligatorio para todos de forma que su violación acarrea una responsabilidad de tipo jurídico y no meramente una reprobación social. [...]. La costumbre no es por tanto, la fuente de Derecho estable que se desarrolla majestuosamente en una evolución lenta y casi imperceptible, según creía la doctrina tradicional, sin que puedan ser también una fuente dinámica y que representa una fácil adaptación a los cambios sociales que experimenta una comunidad determinada.   Por otro lado la costumbre se define como aquel uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatoria; es el derecho nacido consuetudinariamente (Dasquier, citado por García Máynez, op.cit, p. 61).  

El derecho consuetudinario posee dos características:        

1.    Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo; y  

2.    Tales reglas transformase en derecho positivo cuando los individuos que la practican le reconocen obligatoriedad.  

De acuerdo con la llamada teoría "romano-canónica", la costumbre tiene dos elementos, subjetivo uno y objetivo el otro. El primero consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio, y debe por tanto, aplicarse; el segundo, es la práctica suficientemente prolongada de un determinado proceder. La convicción de la obligatoriedad de la costumbre implica la de que el poder público puede aplicarla, inclusive de manera coactiva, como ocurre con los preceptos formulados por el legislador. (García Máynez, op.cit, p. 62.)  

Por otro lado se conocen tres formas de costumbre jurídica:    

1.    Delegante.
2.    Delegada.
3.    Derogatorio.  

La costumbre delegante se da cuando por medio de una norma jurídica no escrita se autoriza a determinada instancia para crear derecho escrito. La costumbre se haya entonces supra ordinada a la ley.   El derecho consuetudinario delegado se da cuando en aquellos casos en que la ley remite a la costumbre para la solución de determinadas controversias. En tal hipótesis, la costumbre hallase subordinada al derecho escrito. Finalmente la costumbre derogatoria es aquella en que la costumbre se desenvuelve a veces en sentido opuesto a la de los textos legales. (Heinrich, citado por García Máynez, op.cit. p. 65).            

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