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Capítulo 6:

 Prohibición por comprensión

Artículo 15o.- El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena.21

Mención especial merece la regulación del Capítulo VI de la Constitución a través de sus Artículos 88° y 89°.

Artículo 88°.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona.

Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta.21

El Artículo 88° establece, en relación al particular, que el Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario y garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, reconociendo a las comunidades el derecho a conservar o acceder a las mismas en forma comunal o asociativa. Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del estado para su adjudicación en venta.

El establecer el mencionado artículo que las tierras abandonadas, se entiende también las tierras comunales, pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta, constituye una seria amenaza al funcionamiento del sistema tecnológico - productivo comunal andino, que se basa en la utilización extensiva del territorio, en el uso temporal del cultivo, en la rotación y en los descansos que erróneamente pueden ser entendidos como síntomas de abandono[2]

Es importante señalar queexisten cerca de 300 comunidades nativas que no están reconocidas ni tienen título de propiedad y aproximadamente 3,431 comunidades campesinas que carecen de un respaldo sobre sus tierras tradicionales, y, por lo tanto, no pueden inscribir sus títulos en los Registros Públicos por carecer de los planos y/o las memorias descriptivas, tomando en cuenta además lo costoso, tanto en dinero como en tiempo, que resulta a veces regularizar la propiedad comunal y a las mismas comunidades[3].

En 1992, por Decreto Ley 25902, se inició el proyecto de regulación y titulación de tierras a cargo del Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural - PETT (ahora fusionado con COFOPRI). El PETT no tenia como fin el regularizar las tierras comunales, sino el perfeccionar la titulación de las tierras incluidas en la Reforma Agraria, extendiéndose posteriormente su función a regularizar la titulación de los predios rurales. El PETT como ente estatal encargado de la titulación de tierrasfue objeto de diversas críticas, en tanto se le acusó de no otorgar títulos de propiedad en favor de las comunidades que así lo solicitaban, argumentando en su momento falta de presupuesto, habiéndose priorizado el saneamiento de la propiedad de los pequeños agricultores y no de las Comunidades Campesinas y Nativas propiamente dichas.

Artículo 89°.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas.

Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior.

El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.21

Dicho artículo, en su primera parte, reconoce la existencia legal y en calidad de personas jurídicas a las Comunidades Campesinas y Nativas, otorgándoles autonomía en diversas áreas como en la económica y administrativa. Las comunidades son reconocidas por la constitución como personas jurídicas, las cuales se encuentran sujetas a un régimen especial, personería jurídica que se encontraría regulada por el Código Civil, el cual establece el marco general de las mismas, siendo las leyes especiales las que desarrollan los aspectos específicos relacionados al devenir de las Comunidades Campesinas y Nativas. Las comunidades, como personas jurídicas, tienen características que las diferencian de las demás personas jurídicas, siendo una, por ejemplo, el hecho de que sólo pueden estar integradas por personas naturales, siendo esto inherente a la propia organización de las comunidades, pues, sus miembros serán los comuneros parte de una determinada comunidad, no pudiendo otra persona jurídica adquirir tal calidad. Este requisito se encuentra establecido en el Artículo 134° del Código Civil vigente.

Asimismo este artículo establece que las tierras de la comunidad son de libre uso y disposición, y que la propiedad de sus tierras son imprescriptibles. Aquí encontramos una diferencia importante con lo estipulado en la Constitución de 1979 y anteriores constituciones, ya que en éstas cuando se hablaba de las tierras comunales no se contemplaba la libre disposición de las mismas, señalando la constitución de 1979 su carácter de imprescriptible, inembargable e inalienable, aunque con algunas excepciones, pudiendo entenderse que esta prohibición tenida visos de inconstitucionalidad al prohibir la disposición de propiedad, pero a la vez podemos justificarla por el carácter especial que tenían y tienen las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas, en tanto la tierra es la base de las mismas, habiendo buscado las anteriores constituciones el proteger a las citadas comunidades. En la Constitución vigente sólo se ha mantenido la nota de imprescriptibilidad. Al respecto, Enrique Bernales, haciendo una comparación entre la Constitución de 1979 y la de 1993 manifiesta: ... si ésta (Constitución de 1979) se mantenía al margen de las connotaciones ideológicas y se concentraba en dejar enunciadas las orientaciones pertinentes a la consecución del desarrollo nacional y el estado de bienestar, la actual opta resueltamente por disposiciones en las que el perfil ideológico del neoliberalismo resulta visible (...) esta orientación privatista de la Constitución que ha sido radicalmente asumida por el gobierno que la promovió, rebasando -inclusive- las propias previsiones constitucionales[4].21

Esta crítica es válida, en tanto, en efecto se aprecia que la actual Constitución no prohíbe o excluye la transferencia de propiedad de predios adjudicados o propiedad de Comunidades Campesinas y Nativas, pues, la actual Constitución eliminó el carácter de inalienables e inembargables de las tierras comunales, en una clara tendencia a la privatización y a la economía de mercado, propias de la actual Constitución Política, lo que conjugado con otras disposiciones legales especiales del sector agrario, incluye la posibilidad del establecimiento en las tierras comunales de la prenda agrícola o de la hipoteca de tierras y de la mencionada libre disposición, orientación que si bien puede traer beneficios a las Comunidades Campesinas y Nativas, podría también perjudicar a las mismas, en tanto, con o sin un conocimiento adecuado, podrían transferir a terceros ajenos a la comunidad sus predios comunales, perdiendo así uno de los elementos que las caracteriza, una tierra en común, una tierra comunal, pues, la tierra constituye para las comunidades una condición de la seguridad individual y de enlace del grupo, y el reconocimiento, demarcación y conservación de sus tierras significan derechos esenciales para la supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria.

Un estudio realizado por el 20Sustainable Development Department. Inter-American Development Bank21, indica que la privatización y parcelamiento de áreas comunales es un tema altamente sensitivo, que puede amenazar y debilitar el tejido social de las comunidades. Deben existir mecanismos para envolvimiento continuo de las organizaciones indígenas, tal como requiere la Convención OIT 169, que más adelante desarrollaremos, y debe haber un seguimiento integrado de la titulación y registro, que asegure que las comunidades estén plenamente claras y en conocimiento de la Ley y de su aplicación [5].

No obstante esto, existen normas especiales que podrían disminuir un tanto estos riesgos. En ese sentido tenemos lo estipulado en el Artículo 11° de la Ley 26505 11 Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, Ley de Tierras 11 restricción que desarrollaremos mas adelante.

En la segunda parte del citado artículo 89°, la Constitución establece el respeto a la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas. Así se reconoce la autonomía de las comunidades, recogiendo la tradición constitucional peruana. No obstante esto, existen diferencias entre las Constituciones de 1993 y 1979, en tanto, el artículo 161° de la Constitución de 1979, similar al artículo 89° de la Constitución de 1993, señalaba que el Estado respeta y protege las tradiciones de las comunidades nativas y campesinas, mientras que la Constitución de 1993 en su artículo 89° establece solamente el que se respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas, pero ya no indica que la protege. Es decir, hay un ligero cambio en términos de flexibilización de las normas relativas a la protección de los derechos de las citadas comunidades.

Otra diferencia importante se encuentra en el tema del desarrollo empresarial de las comunidades nativas. La Constitución de 1979 estableció en su artículo 162° que el Estado promueve el desarrollo integral de las comunidades campesinas y nativas y fomenta las empresas comunales cooperativas sin embargo la Constitución de 1993 señala el tema pero lo incorpora dentro del derecho a la libre empresa, de manera que lo que podría buscar es evitar que pudiera existir un tipo de empresa diferente de aquellas que ya predominan en el mercado.

[1] CASTILLO, Marlene, MONGE SALGADO, Carlos, Las Comunidades Campesinas en el Siglo XXI: Situación Actual y Cambios Normativos, 20Las Comunidades Campesinas y Nuevos Marcos Institucionales21, Lima, Editorial Allpa 11 2004.

[2] Segundo Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en el Perú - Capítulo X - Los Derechos De Las Comunidades Indígenas, Fuente: Internet 11 www.aprodeh.org.pe/on_peru/oea/informes/especiales.

[3] Informe del Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica, Lima, 30 de octubre de 199911Fuente:Internet11www.aprodeh.org.pe/on_peru/oea/informes/especiales.

[4] BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis Comparado. Ediciones Constitución y Sociedad Lima Noviembre 1997, Tercera Edición, Pag. 312.

[5] Plant, Roger and Hvalkof, Soren, 20Land Titling and Indigenous Peopes21 (draft). Sustainable Development Department. Inter-American Development Bank. Diciembre 1999. Fuente: Internet 11 www.aprodeh.org.pe/on_peru/oea/informes/especiales.

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