Históricamente, el soporte papel sustituyó al apretón de manos y a la palabra dada, que eran ley en los pequeños y grandes contratos de la sociedad agraria; cuando el conocimiento directo entre los contratantes despareció, las normas aplicables a cada contrato se hicieron más precisas, exigiendo para algunos de ellos la forma escrita, y las transacciones devinieron más complejas con el desarrollo de la sociedad industrial y de servicios.

La sociedad de la información trae consigo la pretensión de sustituir el soporte papel por el electrónico para los acuerdos y contratos que se celebran en el mercado cibernético93. Lo cual requiere resolver, antes que nada, un dogma tradicional de la galaxia Gutenberg, que niega valor a los documentos electrónicos94. Parece evidente que los que basan sus compromisos comerciales en el conocido apretón de manos, tendrán que recurrir a la realidad virtual para poder sellar así sus acuerdos a través de Internet. Pero los que tienen por norma documentar sus transacciones con contratos escritos podrán comprobar en poco tiempo, que la firma digital aporta una eficacia probatoria igual, o incluso superior a la que aporta la firma manuscrita en papel95.

Indica, en cierto modo, el ocaso del monopolio de la escritura sobre la realidad documental. El documento, como objeto que refleja una realidad fáctica con trascendencia jurídica, no puede identificarse, ya en exclusiva, con el papel, como soporte, ni con la escritura, como unidad de significación. El ordenador y los ficheros que en él se almacenan constituyen, hoy día, una nueva forma de entender la materialidad de los títulos valores y, en especial, de los documentos mercantiles96.

La firma digital es el instrumento que permite, inter alia, determinar de forma fiable si las partes que intervienen en una transacción son realmente las que dicen ser, y si el contenido del contrato ha sido alterado o no posteriormente. La primera ley que reguló los aspectos jurídicos de la firma digital como instrumento probatorio se aprobó en el Estado de Utah en 1997. En Europa, el primer país que elaboró una Ley sobre la materia fue Alemania.

Es evidente que la eficacia de estas leyes radica en su uniformidad, ya que si su contenido difiere en cada país, será difícil su aplicación a un entorno global como Internet. Por ello, el esfuerzo a realizar debería centrarse en la consecución de un modelo supraestatal, que pueda ser implantado de manera uniforme en las leyes nacionales. En mi opinión personal, este modelo debería basarse en la iniciativa de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL, en su acrónimo en inglés)97, organismo internacional que elaboró en 1996 un modelo de regulación de los contratos realizados por vía electrónica (como intercambio de datos electrónicos por ordenador, correo electrónico, telegrama, fax)98, estableciendo reglas supletorias sobre el perfeccionamiento de los contratos, las características de la escritura electrónica válida, los requisitos de admisibilidad de firma electrónica para propósitos legales o comerciales y los relativos a las pruebas electrónicas en tribunales y procedimientos de arbitraje. ya dispone de experiencia en iniciativas similares en materia de comercio electrónico.

Abundando, el uso de la firma electrónica avanzada99 o reconocida100 en la contratación electrónica es meramente voluntaria para las partes101. La Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, tan sólo atribuye a la firma electrónica reconocida, siempre que esté basada en un certificado reconocido y que haya sido producida por un dispositivo seguro de creación de firma, el mismo valor jurídico que la firma manuscrita con relación a los consignados en soporte papel.

Pero esto no significa que sea obligatoria la utilización de una firma electrónica avanzada102 o reconocida en la contratación electrónica, ya que la firma electrónica que no reúna los requisitos de la avanzada o de la reconocida, produce igualmente efectos jurídicos y podrá ser admitida como prueba en juicio.

Lo único que esta firma electrónica no produce ipso iure la prueba fehaciente del cumplimiento de las obligaciones impuestas en la Ley de Firma Electrónica objeto de consulta. Para que el profesional pueda demostrar sin mayores requisitos el cumplimiento de tales deberes, se exige la utilización de firma electrónica reconocida y que se acompañe al documento electrónico una consignación de la fecha y hora de remisión y recepción, en su caso.

Notas:
93) Término acuñado por un grupo de científicos dirigidos por Norber Wiener y popularizado por el libro de éste Cybernetics or Control and Communication in the Animal and the Machine" de 1948. Viene del griego kibernetes, timonel o piloto, y es la ciencia o estudio de los mecanismos de control o regulación de los sistemas humanos y mecánicos, incluyendo los ordenadores. En francés se utiliza a menudo el concepto "cyberespace". A modo de ejemplo, Dufour, A., Internet (Que sais-je?), No.3073, Paris 1996.
94) Muñoz Machado, S., La regulación de la red Poder y Derecho en Internet, Taurus, 2000, Madrid, pág. 119.
95) Para su reconocimiento como medio de prueba me remito a la pionera sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1997, de la sección 2ª Sala Contencioso-Administrativo del TS sobre Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que reconoce la equivalencia jurídica plena entre un documento escrito y uno electrónico al examinar, el artículo 76.3, c).2 del Reglamento de 1995 que establece que, se entenderá por documento cualquier soporte escrito, incluidos los informáticos, por los que se pruebe, acredite o haga constar alguna cosa. Posteriormente, fue objeto de tratamiento parcial en algunas leyes (en este sentido, el Art. 5.3 de la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación, indica que en los casos de contratación telefónica o electrónica, será necesario que conste la aceptacíon de todos y cada uno de los términos del contrato, sin que sea necesaria para ello la firma convencional, pero sí la remisión inmediata al consumidor de la justificación escrita de la contratación efectuada, en la que consten todos los términos de la misma).
96) Barriuso Ruiz, C., La contratación electrónica, 2ª Edición, Dykinson, Madrid, 2002, págs. 257-258.
97) Véase la Ley Modelo sobre las Firmas Electrónicas en http://www.uncitral.org/sp-index.htm.
98) Véase la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico con la Guía para su incorporación al derecho interno (1996) con la adición del artículo 5 bis tal como fue aprobado en 1998 en http://www.uncitral.org/sp-index.htm.
99) Como ha dicho, con cierta ironía, Illescas Ortiz, R., La firma electrónica y el Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, Derecho de los Negocios, octubre de 1999, pág. 4: "Ni la abreviatura es hermosa ni los progresos técnicos en marcha permitirán que en menos de un decenio se siga calificando como avanzado lo que para dicha fecha con probabilidad ha de resultar atrasado". Véanse también los Comentarios sobre la FEA, Muñoz Machado, S., La regulación de la red, Taurus, Madrid, 2000, págs. 136-141.
100) Art. 3.3 Ley de Firma Electrónica: "Se considera firma electrónica reconocida la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma."
101) En este sentido, Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de marzo de 2000 sobre la consulta formulada por la Asociación Española de Comercio Electrónico en orden a la interpretación del Real Decreto por el que se regula la contratación telefónica o electrónica, pág. 5.
102) Art. 3.2 Ley de Firma Electrónica: "La firma electrónica avanzada es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control".