a) Inseguridad jurídica

Los actores que participan en las plataformas electrónicas (empresarios, comerciantes, consumidores, y otros operadores) han de poder contar con un marco jurídico que les permita confiar en una adecuada protección de sus legítimos derechos y expectativas, en un grado al menos no inferior a la protección de que disponen en el comercio tradicional:

(a) Al empresario que ofrece o comercializa productos o servicios por vía telemática, a falta de un contrato escrito en soporte papel firmado por el cliente, le preocupa no disponer de un medio de prueba de la efectiva contratación con ese cliente, de la aceptación por este de las condiciones contractuales, o del efectivo cumplimiento de las obligaciones contractuales que incumben al comerciante; en definitiva, en ocasiones se siente menos protegido legalmente frente a la picaresca y el fraude, o ante otros posibles conflictos jurídicos que se plantean en el curso de los negocios.

(b) El consumidor y, en general, quien contrata la adquisición de productos o servicios por vía telemática, también puede sentir preocupación por la protección legal de sus derechos, especialmente cuando debe pagar y quedar a la espera de que le sea entregado el producto o prestado el servicio contratado.

Esta preocupación puede incrementarse en la medida que intervengan en la transacción o accedan al sitio web personas residentes en diferentes países, fenómeno infinitamente más frecuente en el comercio electrónico e Internet (accesibilidad global y con costes muy reducidos). Los problemas de determinación de la legislación aplicable y de los tribunales competentes, para conocer los conflictos jurídicos que puedan surgir, resultan más complejos debido a que el lugar de celebración del contrato o de producción del daño difícilmente pueden servir de referencia cuando se acuerdan las transacciones y los actos dañosos tienen lugar en el denominado ciberespacio. Por otro lado, los empresarios temen la exposición a las normas de protección de los consumidores de múltiples jurisdicciones.

Ello no obstante, muchos de los riesgos que preocupan se dan históricamente en el comercio tradicional, y el marco legal vigente contiene normas que permiten limitar estos riesgos por las partes. A modo de ejemplo, el artículo 46 de la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista permite al titular solicitar la anulación de cargos realizados en la tarjeta, sin haber estado presentada directamente o identificado electrónicamente.

Respecto a los contratos del estilo clickwrap, éstos son utilizados, habitualmente, como contratos de adhesión desde hace años. Ciertas cuestiones no son nuevas como hasta qué punto pueden dichas cláusulas imponerse sobre el amparo que la legislación aplicable concede a una y otra parte. Las primeras cuestiones han sido resueltas por las innegociables legislaciones aplicables en la jurisdicción del consumidor mediante la imposición de ciertos requisitos a los contratos de adhesión realizados con el consumidor en función de su objetivo.

De todas maneras, se debe reflexionar sobre la manera de probar en que podrá considerarse consumada la celebración de un contrato clickwrap celebrado en Internet que pueda ser dotado de validez. Ya que tales contratos no hacen, en su mayoría, uso de firmas electrónicas. Así pues, vemos que éste es uno de los puntos más conflictivos de los clickwrap, y, por extensión, de los browsewrap92.

Una solución podría ser la de someter a acta notarial el clausulado del contrato con anterioridad al acceso a los servicios o bienes ofrecidos. Tal acta notaria salvaría el mencionado obstáculo. Aún así, se plantearían importantes reservas a nivel de su reconocimiento internacional.

En cualquier caso, como ya hemos comentado previamente, uno de los aspectos decisivos para afianzar el comercio electrónico en Internet está constituido por el entorno jurídico, es decir, las leyes que sirvan de soporte para las transacciones, e introduzcan el concepto de seguridad jurídica en el mercado digital.

La opinión generalizada es que si ya es complicado, en la vida presencial, demostrar la existencia de una deuda que no se ha formalizado en un título ejecutivo, la dificultad probatoria será mayor en una plataforma contractual en la que el consentimiento se transmite en forma electrónica. No obstante, se prevé un cambio sustancial en el ámbito de la prueba del contrato a tenor de lo establecido en el artículo 24 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico.

Notas:
92) No obstante, la Resolución de 29 de marzo de 2000 sobre la consulta formulada por la Asociación Española de Comercio Electrónico en orden a la interpretación del Real Decreto por el que se regula la contratación telefónica o electrónica declara que el uso de la firma electrónica avanzada en la contratación electrónica es meramente voluntaria para las partes.