d) Browsewrap versus Clickwrap

El escepticismo legal a los acuerdos browsewrap es apropiado, pero puede resultar excesivo. Como todo tipo de CGC, los browsewrap también ofrece ventajas. Los consumidores tienen interés en formas asequibles y fáciles de formación de contratos en Internet y, asimismo, las plataformas electrónicas persiguen legítimamente el establecimiento de restricciones contractuales al uso de sus sitios web de carácter público. De la misma manera que requerir a los clientes la formalización de contratos por escrito para la visita de unos grandes almacenes resultaría poco práctico y ocuparía mucho tiempo, exigir a un consumidor que formalice un contrato clickwrap antes de navegar por un sitio web, significaría la ralentización considerable e innecesaria de Internet. Por este motivo, los jueces y legisladores podrían ser susceptibles de mostrarse receptivos a considerar la validez de los browsewrap.

No obstante, el escepticismo acerca de la adecuación de los avisos legales de conclusión del negocio por navegación es apropiado. Debido a que los consumidores deben seguir voluntariamente un hiperenlace a las condiciones. Por lo que, la conclusión del negocio mediante la mera navegación plantea obviamente la validez de los métodos de presentación de las condiciones, en particular cuando se entroncan con la investigación y rediseño de métodos para animar a los consumidores a que perfeccionen sus transacciones. En términos comparativos, la conclusión del negocio mediante la navegación resulta más fácilmente ignorado por los consumidores que la conclusión del negocio mediante pulsación de un botón de "aceptar", lo que les hace más vulnerables a la explotación.

La determinación de la validez de una condición que para su aceptación sólo requiriese la mera navegación, requiere atender al fin y naturaleza de la condición subyacente. A modo de ejemplo, las plataformas electrónicas que incluyen una condición que se acepta mediante la mera navegación por el sitio que prohíbe la reproducción comercial de información contenida en un sitio con el objetivo de mantener el control de su información, no tendrán mayor relevancia para la mayoría de usuarios, que sin embargo sí consideraría una imposición dicha condición cuando exigiese la pulsación del botón "aceptar" para obligarse. En cambio, una condición que tan solo requiere la mera navegación para su aceptación que impusiera exclusiones inusuales de responsabilidad y garantías, provocaría las suspicacias de los consumidores sobre la posible concurrencia de un acto abusivo.

De todas maneras conviene reflexionar sobre la manera de probar en que podrá considerarse consumada la perfección de un contrato de este tipo celebrado en Internet que pueda ser dotado de validez. Ya que tales contratos no hacen, en su mayoría, uso de firmas electrónicas. Así pues, vemos que éste es uno de los puntos más conflictivos de los browsewrap.

Como ya hemos visto previamente, una posible solución es la de someter a acta notarial el clausulado del contrato con anterioridad al acceso a los servicios o bienes ofrecidos. Tal acta notarial podría servir para superar el mencionado obstáculo. Aún así, su reconocimiento internacional debería estar garantizado en las jurisdicciones pertinentes para evitar la necesidad de múltiples actas en el ámbito internacional.

Finalmente en este epígrafe, las plataformas de comercio electrónico que comercializan bienes y servicios generalmente requieren a los consumidores que completen un formulario en formato "html" en el momento de la solicitud del pedido, a efectos de facilitar la información relativa al envío y medios de pago. Esta tipología de consumidores, que no están navegando rápidamente a través del sitio, no verían, en principio, con malos ojos la ralentización del proceso de contratación a consecuencia de que la conclusión del negocio requiriese la pulsación del botón de "aceptar" las CGC y de esta forma tender a cumplir con los requisitos establecidos por la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información.

e) Incerteza y la relativa novedad del comercio electrónico

Debido a la relativa novedad del comercio electrónico, esta aproximación a la contratación electrónica todavía no ha alcanzado la suficiente seguridad jurídica, lo que puede suponer un serio obstáculo tanto para las plataformas electrónicas como para los consumidores104. Cuando evolucione la casuística, los jueces desarrollarán normas claras respecto al equilibrio de las cuestiones relativas a la formación del contrato y preocupaciones sustantivas con relación a la falta de validez de las CGC en el entorno electrónico. La experiencia hasta ahora, indica que las CGC que requieren la aceptación mediante pulsación para la conclusión del negocio, no resultan problemáticas. Las plataformas de comercio electrónico pueden confiar que sus condiciones no tendrán excesivas dificultades y podrán encontrar un "puerto seguro" mediante el formato "clickwrap". Asimismo, con el transcurso del tiempo, eventualmente se identificarán las condiciones sustantivas y procedimientos de aviso que pueden ejecutarse mediante el procedimiento "browsewrap".

Finalmente en este epígrafe, no es posible soslayar que la mayoría de los casos de los contratos electrónicos tienen por objeto la adquisición de cosas muebles o de servicios para el consumo final o beneficio del propio adquirente o de su grupo familiar o social. En otras palabras, el adquirente de la cosa o servicio es un consumidor final, que, en consecuencia, está amparado por la ley de protección al consumidor, la que dispone que la interpretación del contrato deberá ser hecha en el sentido que más lo favorezca.

En este sentido, el contrato celebrado por medios electrónicos, se trata de un contrato de consumo, que deberá ser interpretado conforme a las normas de la ley de protección al consumidor (a favor del consumidor); si es un contrato con cláusulas predispuestas, en contra del predisponente y a favor del adherente; y si es un contrato paritario, conforme al principio general de la buena fe105.

Notas:
104) Véase Epstein, R., A., High-Tech Warranty Project-Comment, comentarios entregados a la Federal Trade Commission, High-Tec Warranty Project, 11 de septiembre, 2000, en: http://www.ftc.gov/bcp/workshops/warranty/comments/epsteinricharda.pdf.
105) Art. 1258 C.c.