Consideremos en primer lugar lo que la doctrina científca ha denominado como tratos preliminares o preparatorios, de lo que es propiamente el precontrato o contrato. Los tratos preparatorios, son aquellos que se producen entre intermediarios o representantes, proyectos cruzados, ofertas y contraofertas, estudios de perspectivas, a través de los cuales, las partes no demuestran de forma patente su intención de obligarse recíprocamente si bien, sí se constata ésta posibilidad de cara a un futuro acuerdo. Son aquellos actos y operaciones que se realizan con el fin de discutir y preparar un contrato pero no obligan a la celebración del mismo.

En cambio, hablaremos propiamente de la existencia de un precontrato, cuando las partes asumen directa y formalmente la perfección de un futuro contrato, que requiere que en el mismo se determinen todos los elementos esenciales del acuerdo futuro, y que, contrariamente a los meros tratos preliminares, sí existe ya un vínculo obligatorio entre las partes. En consecuencia, el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

Desde el 12-10-2002, tras la modificación por Ley 34/02, de comercio electrónico, sobre los arts. 1262 CC y 54 C. de C., e independientemente de que el contrato sea civil o mercantil se regula que si se hallan en lugares distintos quien formuló la oferta del que la aceptó, hay consentimiento en el momento en el que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. Así las cosas, el contrato se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.

En toda operación comercial, es fundamental blindar adecuadamente el derecho del acreedor a reclamar o de conservar la posibilidad de entablar acciones legales desde el mismo momento del inicio del acuerdo. El pedido o la aceptación de la oferta, consolida la operación comercial entre las partes contratantes. Pese a la evidente importancia de estos actos es bastante habitual que los mismos no queden reflejados y documentados adecuadamente por escrito. La documentación y correcta cumplimentación del pedido o de la aceptación de la oferta, es garantía y protección de la realidad y existencia de la venta frente a posibles errores y / o pretextos del deudor a la hora de pagar la factura, constituyéndose, llegado el caso, en prueba eficaz y acreditativa de la existencia del contrato.

El contrato como acuerdo de voluntades manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato (CC:1262), puede entenderse que se inicia en el momento de aceptar un pedido telefónico de un cliente. Ante ello, es aconsejable que dada la importancia y obvias consecuencias que su ejecución acarrea, sea preciso exigir siempre al cliente que formule el pedido o acepte la oferta de forma escrita.

Nuestro ordenamiento mercantil se adscribe a la teoría de la emisión, en relación a la contratación por escrito entre ausentes, esto quiere decir que el contrato se perfecciona "...desde que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada". Por ello, y en relación al momento de la formación del consentimiento y de la perfección del contrato, el CCOM no distingue si la oferta se contesta o realiza de forma oral o escrita, por lo que resulta imprescindible que a los efectos probatorios oportunos, se exija siempre al cliente que realice el pedido o la aceptación de la oferta de forma escrita. En toda operación mercantil, es innegable la importancia que tiene el hecho de blindar adecuadamente el derecho del acreedor a reclamar o a entablar acciones legales desde el mismo momento del inicio del acuerdo. El pedido o la aceptación de la oferta realizada por el cliente, consolida la operación comercial entre las partes contratantes. Pese a la evidente importancia jurídica de estos actos, es habitual que no se reflejen adecuadamente por escrito. La documentación y correcta cumplimentación del pedido o de la aceptación de la oferta, es garantía y protección de la realidad y existencia de la venta frente a posibles errores y / o pretextos del deudor a la hora de pagar la factura, constituyéndose, llegado el caso, en prueba eficaz y acreditativa de la existencia del contrato.